論中國反壟斷法對行業協會的規制

盛杰民　焦海濤

摘要：基于行業協會行為限制競爭的可能性，各國反壟斷法紛紛通過“補充標準”或“術語解釋”的方式將其納入規制范圍，并采用了“實質高于形式”的規制原則。具體措施上，除了設定行業協會職能的法律界限，限制行業協會處罰權的行使之外，各國反壟斷法還從實體與程序兩個方面規定了行業協會的活動規則。中國《反壟斷法》對行業協會的規制，一定程度上克服了《價格法》規制行業協會限制競爭行為的不足，但所確立的實體制度與程序制度仍相對簡單，法律責任設置也存在缺漏或可操作性障礙。

關鍵詞：行業協會；反壟斷法；規制原則；規制措施

中圖分類號：DF41文獻標志碼：A文章編號：1008-5831(2008)04-93-06

在現代社會，行業協會等“第三部門”發揮的作用越來越大，但在現實中，行業協會職能錯位的情況也屢屢發生。很多國家法律已經注意到了行業協會可能會對市場競爭造成限制，因此普遍地將其納入反壟斷法的規制范圍。在中國《反壟斷法》出臺之前，鮮有從維護競爭秩序的角度對行業協會進行規制的法律規范。法律層面，對行業協會組織本行業經營者達成壟斷協議的行為，只有《價格法》中有所涉及，但其內容主要限于有關價格的壟斷協議，對其他壟斷行為則未有規定。而且，《價格法》主要適用于經營者之間的價格行為，對行業協會的規制普遍不力。基于此，中國《反壟斷法》對行業協會的壟斷行為進行了專門規定，但總體而言，相關內容仍不夠充分，尤其是法律責任設置，雖與《價格法》相比已有一定進步，但在形式與內容上仍然存在一定不足。

一、《價格法》規制行業協會的困境

先看一則案例：成都市醫藥商會在其所屬19個會員單位(占據成都市藥品零售市場近90％的份額)的策劃下，于2007年8月17日召開理事會，研究并通過了《確定第一批名優藥品統一市場零售價的決議》(以下簡稱《決議》)和《成都市醫藥商會推薦品種違規銷售處罰規定》(以下簡稱《規定》)。《決議》的主要內容是對相關藥品進行統一定價，《規定》的主要內容是對不遵循定價的參與者進行處罰。2007年9月1日起，成都市醫藥商會推薦的三種藥品統一市場零售價開始在其會員單位及直營店執行。四川省物價局經調查后認為，成都市醫藥商會違反了《價格法》中關于“相互串通，操縱市場價格，損害其他經營者和消費者的合法權益”的規定，其行為是“典型的串通定價違法行為”，因此，責令醫藥商會和當事企業立即停止價格違法行為，并向成都市消費者公開道歉。

本案是行業協會組織本行業經營者達成壟斷協議的典型案件，涉及行業協會決議對競爭的限制、行業協會的處罰權等重要問題。本案的處理依據是《價格法》，從案件最終處理結果可以看出，《價格法》對行業協會行為的規制，在現有法律框架內還存在難以逾越的困境，其中最典型的表現就是，本案中行業協會雖然是主要責任人，但卻幾乎沒有承擔任何實質性的法律責任。

(一)行為性質認定的困境

上述案例中，限制競爭行為的實施者除了19家連鎖藥店外，還包括成都市醫藥商會，后者屬于行業協會。成都市醫藥商會實施限制競爭行為的主要方式是制定了一個《決議》和一個《規定》，要求下屬企業遵照執行，并規定了處罰措施。行業協會以協議方式達到固定價格、產量或者劃分市場的目的，在中國經濟現實中比較普遍。案中的壟斷行為是固定價格，中國《反壟斷法》明確禁止經營者與行業協會實施固定價格行為，但在該法通過之前，對固定價格行為進行規定的主要是《價格法》。

《價格法》第14條禁止經營者從事“相互串通，操縱市場價格，損害其他經營者或者消費者的合法權益”的行為。但需要注意的是，《價格法》明確將“操縱市場價格”行為的主體限定為“經營者”。對于何為《價格法》中的“經營者”，國家發展改革委辦公廳《關于對<價格法>中的“經營者”如何認定的復函》指出：在價格行為上依照《價格法》的規定享有權利的經營者，應當是依法取得經營資格的合法經營者；凡在經營活動中有《價格法》規定的應受處罰的價格違法行為，不論違法者是否依法取得經營資格，都應依法處罰。這一規定基本精神是，要享受《價格法》中規定的經營者權利，必須取得主體資格，而從事價格違法行為，卻不論行為人是否具有經營資格。

根據上述解釋，行業協會顯然不能算是《價格法》中的經營者。因此，如果嚴格按照《價格法》的規定，本案中的行業協會實際上很難被認定從事了價格壟斷行為。四川省物價局的處理決定，一定程度上擴展了《價格法》的適用范圍。

(二)法律責任追究的困境

《價格法》對價格壟斷行為規定的法律責任有兩種：一是受害者可以追究其補償及賠償責任，即經營者因價格違法行為致使消費者或者其他經營者多付價款的，應當退還多付部分，造成損害的，應當依法承擔賠償責任；二是執法者可以進行行政處罰，即“責令改正，沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以下的罰款；沒有違法所得的，予以警告，可以并處罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，或者由工商行政管理機關吊銷營業執照”。

同樣，《價格法》所規定的法律責任主體也被限定為“經營者”，既然行業協會不是《價格法》中的“經營者”，那么針對“經營者”價格壟斷行為的法律責任規定，自然也就無法約束行業協會。從這個意義上說，中國《價格法》對行業協會的價格壟斷行為實際上并未規定法律責任。正因為這種尷尬的存在，上述案例中的行政機關無法對成都市醫藥商會進行罰款，而只能責令其停止價格違法行為，并向消費者公開道歉。

二、反壟斷法規制行業協會的基礎與原則

(一)規制基礎

在現代社會，行業協會自治性治理被視為是社會的第五種治理機制，在市場經濟中發揮著越來越重要的作用。但同時，為保障成員利益最大化，行業協會總試圖以決議或其他方式消除成員之間甚至市場上的競爭。行業協會行為之所以進入反壟斷法視野，正是由其行為的雙重屬性所決定的。

首先，發揮行業協會的自治功能，保障其自治權，對競爭機制的推進具有積極作用。在很多國家，行業協會已經成為政治博弈中的積極力量。表現在反壟斷法的制度供給上，行業協會的積極參與必然會有助于改進立法理念、增強立法技術、提高立法中的民主性，從而使反壟斷法律規范在形式上趨于合理，大大提高其可操作性，實質上也能體現企業意志，有利于維持政府與企業之間必要的張力，促進二者良性共存、和諧發展。行業協會等社會中間層的自律也能為反壟斷法的有效實施起到補充作用，既可通過事前的引導、控制，增強企業競爭行為的規范性，也可通過事后的糾正，成為競爭執法的重要力量。從而大大舒緩反壟斷法執法資源有限性之急。

其次，對于行業協會的消極功能，反壟斷法也應當有所認識。盡管行業協會可以協調同業關系，增進行業的共同經濟利益，但行業利益可能與社會利益發生矛盾，這時，行業協會可能會選擇優先服務于

行業利益。因此，行業協會自治權的行使錯位，亦會帶來各種反競爭傾向，不僅有可能成為其成員企業從事限制競爭行為的保護傘，其本身也可能借助其自治功能實施法律所限制或禁止的限制競爭行為。而且由于行業協會的組織統一，相對于一般的限制競爭行為，其決議的執行可能更富有效率，因此，對競爭的損害就會更大。

基于上述兩重性，行業協會自治權的限度必須有所限制，防止其成為與行業壟斷同質的“二政府”。這就要求反壟斷法在重視行業協會輔助功能的同時，也要將其行為納入審查框架。體現在制度上，行業協會豁免權的賦予必須適度，對可能引起限制競爭效果的行業協會行為，必須從實體與程序多個角度進行控制。

(二)規制原則

行業協會行為是一個典型的“復雜性問題”，對行業協會的引導或限制，需要多個法律部門進行“綜合規制”。強調反壟斷法規制，主要著眼于行業協會行為的限制競爭效果，而非行為目的或行為表現。

具體說，行業協會限制競爭的主要途徑是通過內部決議，要求成員企業直接就某些競爭因素，如價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易區域等達成一致意見，從而排除或限制競爭。行業協會決議之所以受到反壟斷法關注，是因為其內容或結果可能對相關市場競爭造成限制，而非決議所采取的形式。也就是說，反壟斷法對行業協會行為的規制，主要是控制其決議內容而非形式，這可以稱為“實質高于形式”原則。

行業協會決議的表現形式多樣，如規章、決定或建議等。規章和決定大多采用書面形式，如果其含有限制競爭內容，執法中比較好認定，而建議就比較復雜，尤其在實踐中，行業協會往往以建議不具有強制力為由進行抗辯。這時，如果貫徹“實質高于形式”原則，就容易認定。的確，建議一般只具有參考作用，但其經濟上和道義上的約束力常常使成員企業無法拒絕。實踐中大多情況是，某一成員企業一旦未遵守行業協會的建議，將會遭受各種不利后果，如其他成員的聯合抵制或變相制裁，行業協會的罰款、譴責(名譽制裁)，甚至是開除。這種具有實際約束力的建議與行業協會的正式決定本質上并無區別，反壟斷法自應將其納入規制范圍。

正因如此，實踐中對行業協會決議形式的認定是比較寬松的。例如，在歐共體競爭法中，企業聯合組織的決議可以是貿易協會所制定的任何規則，也可以是根據該規則作出的任何決定或者建議。而有些國家，考慮到建議是否具有約束力在現實中很難認定，甚至不再作這樣的認定，而直接推定其具有約束力，例如，英國1976年《限制性貿易行為法》規定：“根據登記的宗旨，一個貿易協會作出的建議將被視為是有約束力的，即使各成員按其意愿可以置之不理。”

三、反壟斷法規制行業協會的具體措施

(一)將行業協會納入規制范圍

由于行業協會具有限制競爭的可能性，各國反壟斷法均將其納入規制范圍。在具體做法上，存在兩種模式。

1.通過“補充標準”將行業協會納入規制范圍

各國反壟斷法一般將其適用范圍限于經營者或企業的行為，但現實中從事壟斷行為的主體又不僅限于經營者。某些主體自身性質特殊，如果將其納入經營者范圍予以“一體規制”，可能會造成法律適用的不統一或帶來法律概念的混亂，但它們又會經常成為壟斷行為的主要實施者，這時，就可以在反壟斷法中設立“補充標準”，專門對這類主體的壟斷行為予以規定。在確立“補充標準”情況下，反壟斷法雖然沒有將行業協會作為經營者或企業看待，但基于法律的補充規定，行業協會的行為也須接受反壟斷法審查。

設立“補充標準”，是解決行業協會反壟斷法地位的最直接方法，也是各國立法最傾向采取的方式。例如，《歐共體條約》第81條和德國《反對限制競爭法》第1條明確規定禁止具有限制競爭目的或者效果的企業聯合組織或企業團體的決議；日本《禁止壟斷法》明確規定其適用主體是“事業者”和“事業者團體”兩類，所謂“事業者團體”，是指以增進事業者共同利益為主要目的的兩個以上的事業者的結合體或聯合體；中國臺灣地區“公平交易法”第2條將“事業”的范圍界定為公司、獨資或合伙之工商行號、同業公會以及其他提供商品或服務從事交易之人或團體。

中國《反壟斷法》也采用“補充標準”的方式，確立了行業協會的反壟斷法地位。《反壟斷法》一方面要求行業協會加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，另一方面也禁止行業協會組織本行業的經營者達成壟斷協議。

2.通過“術語解釋”將行業協會納入規制范圍

所謂“術語解釋”的方式，是指立法中沒有明確規定反壟斷是否適用于行業協會的行為，但在執法或司法實踐中，執法機關或法院通過對“法律術語”進行解釋，將行業協會納入規制范圍。

采用這種模式的國家主要是美國。美國的反壟斷法規則大部分由判例發展而來，成文法的規定比較簡單。《謝爾曼法》開宗明義地禁止“任何人”的限制競爭行為，對于“人”的具體范圍，《謝爾曼法》的規定比較模糊，行業協會是否可以實施“共謀”行為，立法規定并不清晰。而且，根據《謝爾曼法》第1條的規定，它并不是適用于所有違法的共謀，只是適用于那些對“交易或者商業”進行限制的共謀，也就是說，從構成要件上看，主體的營利性往往被認為是共謀行為的必要要件，而行業協會顯然不具有營利性。但是，根據美國國會及司法機關的理解，《謝爾曼法》第1條只規制本質上具有商業性質的行為，是否營利性主體的認定不能局限于外在行為。立法機關一直致力于擴大《謝爾曼法》的適用范圍，使其能夠規制最大可能范圍內的行為，第1條的適用范圍因此擴展到了非營利性機構，包括行業協會。例如，在Goldfarb案中，法院指出，“毫無疑問，非營利性的組織也可能受到反壟斷法的制裁”；在Engineers案中，法官也認同“《謝爾曼法》第1條廣泛的用詞表明它適用于非營利性組織”。

可見，雖然《謝爾曼法》在立法中沒有出現企業聯合組織或行業協會等概念，但其第1條適用的主體范圍在司法實踐中已經被解釋為包括一切具有法律人格的自然人和組織，而不論該組織是單一的企業還是企業聯合體。

(二)設定行業協會職能的法律界限

行業協會具有的職能非常廣泛，且有擴大趨勢，其基本職能可以概括為實施自我管理、提供行業服務、協調同業關系等三個方面。從各國反壟斷法規定來看，行業協會行使每項職能，必須遵循促進競爭原則，否則就有可能受到管制。

第一，管理職能。行業協會是一種自律性的社會組織，為了促進行業經濟有序發展，往往通過發布各種行業規章、指導意見、懲罰規則等，確立相關行業的管理秩序。只要不違反法律、不違反政府的強制性管理規定，各國政府對其管理職能一般都予以尊重。有些情況下，在一些專業性和技術性領域，行業協會還可以根據政府的授權實施相應的管理

職能。

第二，服務職能。行業協會代表行業利益，其重要職能之一就是為本行業經營者提供相關服務。例如，通過開展技術咨詢和培訓，提高本行業從業者的經營水平和技術水平；通過組織信息交流和開展信息服務，使經營者更為全面地了解和掌握相關信息，從而更有效地安排生產經營；代表本行業開展招商活動，吸引投資、推介產品；代表本行業向政府反映本行業經營者的呼聲，提出促進本行業發展的建議等。反壟斷法對行業協會的服務功能關注較多，因為它為同業競爭者共謀提供了最好的媒介。行業協會組織的信息交流和提供的信息服務，極其便于成員之間進行價格、產量等方面的共謀，從而限制相關市場的競爭。因此，各國反壟斷法尤其禁止行業協會通過召開會議的方式促使競爭者之間達成壟斷協議。

第三，協調職能。作為行業協會的成員，同業經營者之間互為競爭對手，如何協調成員之間的利益沖突成為行業協會的重要職責。行業協會往往通過制定內部規則、發布自律意見的方式，來協調行業內部利益沖突。在各種內部規則中，有些涉及技術問題，有些則涉及經營問題。從各國反壟斷實踐看，行業協會制定的關于統一質量技術標準的規則通常能夠得到豁免，而那些協調同業經營者之間的經營策略的規則，有些對于維護成員之間的公平競爭具有積極意義，反壟斷法予以鼓勵，有些則可能會限制成員之間的競爭，反壟斷法予以審查。總體上，行業協會的決議行為，在各國反壟斷法上都是規制重點。

(三)限制行業協會處罰權的行使

在大多情況下，為了保障有關決定得以執行，行業協會都會運用其處罰權，對不遵守決定的成員進行處罰，如罰款(經濟制裁)、批評譴責(名譽制裁)、開除(會員資格剝奪)等。一旦行業協會通過一個在其成員內部限制競爭的決議，往往都會同時規定處罰措施來保障決議的履行。對此，各國反壟斷法普遍認為，行業協會運用處罰權來維持其通過的限制競爭決議，顯然是不合法的。

行業協會是否擁有處罰權，學界也有爭議，德國學者對此進行了較多的討論。以弗盧梅為代表的學者認為，社團為了維護其內部的秩序，只能夠作出無損有關成員名譽的罰款，而且這種罰款對該成員而言并不構成重大的財產損害。開除出社團只能視為終止成員資格關系，罰款只能視作違約金，而名譽處罰則是不合法的。德國學術界認為，社團處罰措施與違約金不是一回事。社團作為一個社會群體，必須有能力對成員違反群體要求的行為作出反應。社團的處罰權可以歸因于成員對章程的同意，因此。與私法自由原則相吻合。

有的中國學者將行業協會的處罰權稱為“非法律懲罰”，并認為“非法律懲罰是社會自治團體進行有效自治不可或缺的制度設計”。有的認同德國的觀點，認為處罰權從總體上看屬于私法自治的范疇，應當受到尊重，如果行業協會無權對成員違反規則或決定的行為施加制裁，行業協會將無法正常運作。從實踐看，大多行業協會也都將懲罰權作為維護自身權威和保障決議效力的重要手段。

承認行業協會的處罰權，并不意味著懲罰權可以自由運用或沒有邊界。在德國，法院非常尊重社團的處罰措施，一般不加干預，但法院并沒有將其完全排除在司法審查范圍之外。根據德國聯邦最高法院的判決，審查處罰措施應考察“處罰決議在章程中是否有依據、是否遵循了規定的程序、章程中的規定是否違反了法律或善良風俗、處罰是否顯失公平”。

可見，行業協會的處罰權不能違反法律的強制性規定，也不能違背法律的原則和精神。反壟斷法是控制行業協會處罰權運用的重要手段之一，尤其那些運用處罰權來保證限制競爭決議得以執行的行為，反壟斷法直接以公法的姿態，來否認私法上的意思自治。在前述案件中，成都市醫藥商會在其內部文件中規定了相關處罰措施，其目的在于維持藥品的統一零售價格，屬于不當運用處罰權的情形，應當否認其行為的效力。

(四)實體與程序相結合的控制措施

行業協會具有比經營者更強的組織能力和約束能力，其對競爭產生惡劣影響的潛在危險更大，考慮到這點，有些國家已不滿足于簡單地將行業協會納入規制范圍，而是對行業協會規定了比一般經營者更嚴厲的活動規則。在這方面，最典型的國家是日本，日本《禁止壟斷法》專章規定了“事業者團體”的壟斷行為，其范圍比“事業者”的壟斷行為更為廣泛。此外，針對《禁止壟斷法》中“事業者團體”的活動規制，日本公正交易委員會還發布了《有關事業者團體活動的禁止壟斷法上的指針》，并據此在實踐中進行解釋和適用。

總體上，日本反壟斷法對行業協會的規定比較完善且較為嚴厲，其規制方法大致可分為實體措施和程序措施兩種。

日本《禁止壟斷法》首先確立了規制“事業者團體”的“實體標準”，即并非“事業者團體”的所有行為都需要接受反壟斷法審查，反壟斷法僅僅禁止那些對競爭具有“實質性限制”或“不當限制”的行為。這與其他國家對待行業協會的基本態度是一致的。各國一般都根據行業協會的行為是否限制相關市場競爭來決定是否禁止其行為。一般說，反壟斷法對行業協會的限制競爭行為采取概括禁止、例外許可的態度。如果不符合法定的適用除外條件，行業協會的限制競爭行為將被禁止。

除“實體標準”之外，日本《禁止壟斷法》第8條還明確禁止“事業者團體”從事下列五種行為：(1)實質性地限制一定交易領域內的競爭，例如對構成事業者(即構成“事業者團體”的成員事業者，下同)提供或接受供給的商品或服務進行價格的決定、維持或提高，進行數量的限制，以及對與構成事業者有關的顧客、銷售網絡、為供給所需的設備等進行限制；(2)與外國事業或事業者團體締結價格協定或分割市場協定；(3)限制一定的事業領域內現有或將來的事業者數量，這種行為就是所謂的妨礙市場開放性，與第一項行為不同，這類妨礙行為即使未達到“實質性限制競爭”的程度也會受到禁止；(4)不當地限制構成事業者的功能或活動；(5)要求事業者實施屬于“不公正的交易方法”的行為。其中，第3項和第4項所規定的行為，是在事業者的規制制度中所沒有的。

除了實體措施外，日本《禁止壟斷法》還對“事業者團體”規定了申報制度。申報制度的主要目的是方便反壟斷主管機關掌握“事業者團體”的設立、變更等有關情況，監督、探知“事業者團體”的違法行為。日本《禁止壟斷法》第8條第2、第3和第4款規定：事業人團體應依照公正交易委員會規則的規定，在其成立之日起30日內，向公正交易委員會報告其主要情況；在有關前述報告事項發生變更時，應依照公正交易委員會的規定，在其變更之日所屬年度終結之日起2個月以內，向公正交易委員會報告其主要情況；事業人團體解散時，應依照公正交易委員會規則的規定，在其解散之日起30日以內，向公正交易委員會報告其主要情況。

四、中國《反壟斷法》對行業協會的規制

(一)鼓勵與限制相結合

中國反壟斷法制定過程中，對于行業協會應當如何規制，曾經有過爭論。考慮到行業協會在引導本行業競爭，維護競爭秩序中的重要作用，以及其實施限制競爭行為的可能性，中國《反壟斷法》將其納入了規制范圍。

1.鼓勵行業協會引導行業競爭

行業協會引導內部企業競爭行為的主要方式是制定內部競爭規則。為了發揮行業協會的這一自律功能，許多國家的立法對此予以肯定。例如，日本《防止不當贈品類及不當表示法》第10條規定：“事業者或事業者團體可以依公正交易委員會規則，就有關贈品類或表示的事項，取得公正交易委員會的認可，締結或設定旨在防止不當引誘顧客、確保公正競爭的協定或規約。變更上述規約之時，亦同。”德國《反對限制競爭法》第24條規定：“(1)經濟聯合會和企業聯合會可以為其領域制定競爭規則。(2)競爭規則，是那些規范企業在競爭中的行為，以抵制競爭中有悖正當競爭原則或有效的效能競爭原則的行為，并鼓勵在競爭中形成符合這些原則的行為的規定。(3)經濟聯合會或企業聯合會可以向卡特爾當局提出承認競爭規則的申請。”

中國行業協會起步于20世紀80年代中期。經過多年發展，已取得一定成效。在經濟生活中，行業協會等非政府組織通過自律行為承擔一定的政府職能也有先例可循，例如中國的《證券法》就授權證券交易所對上市公司進行指引。而且在市場競爭領域，加強行業協會自律功能的發揮，一定程度上能配合反壟斷法的實施，彌補反壟斷法的不足。基于此。中國《反壟斷法》對行業協會維護競爭的功能予以肯定，第11條規定：“行業協會應當加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，維護市場競爭秩序。”

2.限制行業協會組織壟斷行為

行業協會消除或限制競爭的行為在現實中也非常普遍，對于這類行為，必須強調反壟斷法的規制。從實際情況看，中國市場上行業協會實施的限制競爭行為，主要是組織本行業的經營者達成壟斷協議，特別是固定價格或變更價格、劃分市場等橫向壟斷協議。因此，中國《反壟斷法》將規制行業協會反競爭行為的重點放在了壟斷協議上，特別在“壟斷協議”一章中規定：“行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為。”

此外，《反壟斷法》還在“法律責任”部分，專門就行業協會的責任承擔作了規定，即“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處50萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記”。

(二)現行規定評價及完善

1.實體與程序內容相對簡陋

中國行業協會近年來發展迅速，但整體上仍處于起步階段，有關行業協會的立法呈現“粗放式”狀態，內容上鼓勵多于限制。事實上，行業協會在中國發展具有特殊性，與企業及政府的關系一直是困擾行業協會發展的重要難題之一。尤其在中國經濟轉軌的特定時期，行業協會直接地、緊密地與市場化的改革進程聯系在一起，甚至有些行業協會還承擔了一些本應由政府承擔的職能。這種特定背景使行業協會更容易對市場競爭造成限制。中國《反壟斷法》雖然認識到行業協會行為的雙重屬性，但規制措施多限于一般性的宣示，具有可操作性的實體性或程序性法律制度還未確立起來。

實體內容上，《反壟斷法》除要求行業協會加強自律，引導本行業經營者依法競爭之外，重點限制行業協會組織本行業經營者達成壟斷協議的行為。與其他國家的全面規定不同，中國《反壟斷法》沒有將現實中可能存在的行業協會實施的所有壟斷行為納入規制框架。雖然行業協會的壟斷協議行為在中國市場上最為普遍，但現實中也會存在其他的不當限制競爭行為，例如，通過排除既存經營者或限制潛在經營者進入等方式減少特定市場上競爭者數量，對成員企業的經營活動進行不正當的限制，以及要求成員企業實施濫用市場支配地位等壟斷行為。

此外，對于行業協會的限制競爭行為，是否需要在特定情況下考慮其合理性，是否需要設置特別對待規則，中國《反壟斷法》也沒有涉及。一方面，行業協會的不同行為對市場競爭的限制程度不同，反壟斷法對此毫無區別地對待可能帶來效率損失，正因如此，日本《禁止壟斷法》采用了“實質性限制競爭”、“不當限制競爭”等程度不等的“實體標準”；另一方面，在中國經濟現實中，行業協會在某些方面承載著一些特殊的政策功能，或者其限制競爭行為是基于日常管理的合理安排，這時也有必要在個案中加以特殊對待。

程序控制上，中國《反壟斷法》沒有確立日本《禁止壟斷法》中的審查制度，行業協會的設立、變更或解散等事項，均無需向反壟斷執法機關進行申報。可見，中國《反壟斷法》對行業協會的規制制度是一種典型的“事后控制”措施，違法行為被發現后才會啟動調查程序，進而通過一定的程序確定責任承擔。但隨著經營者或行業協會壟斷行為日趨復雜，事后收集證據無疑障礙重重。相比于一般的經營者，行業協會所組織的壟斷行為往往是基于行業利益或成員企業利益最大化的考慮，因而其持續時間可能會更長，更容易被成員企業遵守，這就使其隱蔽程度和危害性較普通的壟斷行為更大。此外，行業協會所組織的壟斷行為，往往通過“信息交流”的方式完成。成員企業據此實施的壟斷行為不過是各方心照不宣的默示協調行動，行業協會的決議或者經營者之間的書面或口頭協議都是不存在的，這種情況下進行證據收集無疑會面臨諸多難題。基于此，在對行業協會進行反壟斷執法時，掌握行業協會活動的必要信息，進行“事前控制”，無疑能夠大大緩解執法壓力，也能節省有限的執法資源。

2.法律責任規定及其完善

行業協會實施限制競爭行為的法律責任，在各國反壟斷法中往往規定了多種形式。首先，在存在受害人的情況下，受害人可以請求停止侵害，在有損害的情況下，還可以要求賠償。其次，反壟斷主管機關可以對從事限制競爭行為的行業協會進行罰款，例如，在日本《禁止壟斷法》中，這種罰款被稱為“課征金”，課征金數額按照“事業者團體”成員在行為期間的商品或勞務銷售額乘以6％計算，特殊情況下，可以按照3％、2％或者1％計算。再次，在某些情況下，行業協會可能因從事限制競爭行為而被解散，例如日本《禁止壟斷法》第95條之四規定，法院在對“事業者團體”進行刑法處罰時，可以宣告其解散，且該解散不受其他法律規定或章程等的限制。此外，行業協會還可能因其限制競爭行為而受到刑事處罰，處罰形式既可以是罰金，也可是對責任人判處監禁，這一規定在日本《禁止壟斷法》第89條亦有體現。

從中國立法來看，《反壟斷法》通過之前，對價格壟斷行為進行規定的主要是《價格法》。但《價格法》中的價格壟斷行為，主體被限定為“經營者”，而不包括行業協會。從而很長一段時期內，中國法律對行業協會從事限制競爭行為的法律責任沒有規定。為了彌補這一缺失，中國《反壟斷法》專門對行業協會從事壟斷行為規定了法律責任，具體內容體現在第46條中，即“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處50萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記”。

可見，中國《反壟斷法》對行業協會規定的責任形式包括“罰款”和“撤銷登記”兩種，這一規定雖較之前立法有了很大的進步，但仍然有待改善。

第一，民事責任尚付闕如。《反壟斷法》第50條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”承擔民事責任的主體被明確限定為“經營者”，行業協會顯然不屬于經營者的范疇，那么按照《反壟斷法》的規定，也就無需承擔賠償責任。

第二，解散責任存在障礙。撤銷登記類似于解散，但是中國《反壟斷法》并沒有將解散權賦予執法機關或者法院，而是仍需要社會團體登記管理機關來執行。基于執法機關的專業化和獨立性趨勢，解散權在一些國家直接被賦予了執法者或法院，例如日本《禁止壟斷法》就規定，法院宣告事業人解散的，該解散不受其他法律規定或章程等的限制，僅需法院宣告就可達到解散的效果。

第三，刑事責任缺少規定。中國《反壟斷法》總體上采用了“慎刑”思想，相關主體實施壟斷行為并不入罪，這與不少國家反壟斷法的刑事化趨勢不一致。對于壟斷行為是否設置刑事責任，存在不同觀點，但總體上，對于某些嚴厲的壟斷行為，未來可以考慮設置刑事責任，這其中就包括對行業協會的刑事處罰。

責任編輯胡志平