全面實施《勞動合同法》之企業攻略（二）

魏浩征

(續上期)制度無法協商確定怎么辦

[問題]

我公司規模較小。沒有成立工會。那么公司在規章制度建立方面，是成立職工代表大會好。還是讓所有員工參與修訂制度好?怎么操作方便?如果員工或職工代表提出公司無法滿足的要求，公司怎么辦?

[回復]

從《勞動合同法》第四條的規定來看，要使規章制度合法有效，必須經過民主程序。即經職工代表大會或者全體員工討論。并經與工會或職工代表大會平等協商確定。如果貴公司規模確實很小，那么讓所有員工參與修訂會比較好；但如果貴公司規模并非很小，那么還是成立職工代表大會比較好。

如果在修訂制度的過程中，公司與職工方無法達成一致。就某些條款無法協商確定，那么該制度就無法公布實施，原有的舊制度就應當繼續執行。

因此，建議在制度協商確定的過程中。可以將雙方已經達成一致的條款先行確定。并公布執行；對于無法達成一致的條款。可留待進一步討論、修改，直至雙方能夠達成一致。

公司名稱和投資者變化對勞動合同的影響

[問題]

我公司是由美國A集團、美國B集團、中國某集團三方合資的。但公司計劃今年重組。將變成其中的兩方合資，公司名稱即將改變，其他不變，請問公司變化后：

(1)是否需要和所有員工重新簽訂新的勞動合同(因公司名稱改變)?

(2)是否需給所有在職員工N+1的經濟補償(因公司名稱及股權變化)?

(3)因公司名稱或股權變化，員工提出辭職。是否給員工N+1補償?

(4)公司對員工是否還承擔其他責任?

[回復]

如果僅僅是公司名稱和投資者變化，并不影響勞動合同的履行，也不存在企業解散與終止的情況。因此。不符合勞動合同解除和終止的條件。勞動合同應當繼續履行。因此：

1、既然不影響勞動合同的繼續履行，那么這種情況下。公司原則上無需和所有員工重新簽訂勞動合同。

2、因為不存在勞動合同的解除和終止，因此根據《勞動合同法》第四十六條的規定，也就不存在經濟補償的問題。

3、根據《勞動合同法》第四十六條的規定，員工提出辭職。原則上無需支付員工經濟補償金。但是。若員工提出辭職的理由是公司存在拖欠克扣工資、未依法足額繳納社保等違法行為的，則公司需要按照一年工齡一個月工資的標準向員工支付經濟補償金。

4、由于不影響《勞動合同》的繼續履行。因此公司應當繼續履行《勞動合同》中約定的公司應當承擔的所有義務。

利用虛開的病假證明請病假該如何處理

[問題]

王某是我公司的一名資深員工。在我公司已經工作了五年多。今年初，我公司與王某又續簽了一年的合同。然而，今年5月。王某向公司遞交了某醫院的病假證明并提出休假申請。根據法律和公司的相關規定，我公司批準了其三個月假期的請求，并按時支付了其病假工資。三個月期滿后，王某沒有回來上班。而是通過郵寄再次提出了休假申請，要求休完其應有的六個月病假期，并且再次提供了某醫院的病假證明。

這讓公司很納悶。王某平時身體不錯，于是公司這次沒有立即批準，而是進行了一些調查。結果，我們從部分知情人員那里了解到。王某其實并沒有生病，而是通過其在某醫院工作的姐夫開出假的病假證明。而且現在正在一個與我公司有競爭關系的公司工作。

這個發現讓我們很吃驚。于是我們就和王某聯系。想聽聽他的解釋，因為我們畢竟沒有充分的證據證明他在欺騙公司。然而此時我們無法聯系上他了，他手機關機。去其住處又發現其剛剛搬家。

請問，我們該如何處理此事?公司可以單方面解除與王某的勞動合同嗎?

[回復]

首先，可以說暫時貴公司還不能和王某解除勞動合同。因為此時王某形式上尚處于醫療期內，雖然他并沒有生病，但是由于暫時無充分證據證明，所以從形式上來看王某仍然是生病的，處于醫療期內。而根據《勞動保障條例》和《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》的有關規定，職工患病、非因工負傷、殘廢，享受醫療期、醫療費、病假工資或救濟費等一系列的待遇。《勞動合同法》第四十二條也規定患病或負傷，在規定的醫療期內的，用人單位不得依據《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。

但是，《勞動合同法》的規定并不說明醫療期內的職工都不能解除勞動合同，因為第四十二條并未限制在此種情況下適用第三十九條的規定。而《勞動合同法》第三十九條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴重違反用人單位規章制度的；(三)嚴重失職。營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出。拒不改正的；(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；(六)被依法追究刑事責任的。”根據貴公司的情況，上述六個情形只有(二)、(四)、(六)可能被適用。但是，現在貴公司并無充分證據證明王某是在利用虛開的病假證明騙取休假。也無充分證據證明王某在貴公司的競爭對手那里工作，一切還只是聽說。因此，對情形(二)、(四)的適用也就顯得比較艱難。所以只能從情形(六)來著手了。

我國《刑法》第266條規定了詐騙罪。詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。根據《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》(1996年12月16日)的規定：個人詐騙公私財物2000元以上的，屬于“數額較大”。因此騙取公私財物的數額只要達到兩千元就構成詐騙罪了。

職工利用虛開的病假證明騙取休假，同時也騙取了公司的病假工資，而這病假工資達到兩千元就可能構成詐騙罪了。從貴公司的情況來看，王某的工資應該不會低，三個月的病假工資夠得上貴公司向公安機關報案的了。這樣不管最終公安機關是否立案，不管最終是否追究王某刑事責任。最終貴公司都能證明王某是否是利用虛開的病假證明騙取休假以及其是否在貴公司的競爭對手那里工作。能證明了這兩點，貴公司也就可以按照貴公司的規章制度來處理王某了。當然了，若是王某最終被追究刑事責任了，那貴公司就可按《勞動合同法》第三十九條第(六)種情形的規定來處理了。

建議對本單位的規章制度進行健全。具體建議是：規定職工請病假需有公司指定的醫院(有條件的公司可組織自己的醫務室)出具的證明方可批準，因突然發病須就近急救的，應在最短時間內持急救醫院的急救證明到指定醫院開具病假證明。同時規定，職工利用虛開的病假證明騙取休假的。一經查明，以嚴重違紀處理。這樣，應可以基本避免再碰到類似情況了。

未簽訂競業限制協議該怎么維權

[問題]

我們最近發現一名從我公司業務部離職的員工，通過在我公司任職期間掌握到的客戶資源和信息，出售與我公司同樣的產品給原來我們的客戶。當初。我公司僅與該員工簽訂過保密協議。并未簽訂競業限制協議。這使得我公司現在有點無所適從。請問。我公司該如何處理這個問題，才能最大限度地維護我公司的權益?

[回復]

我國《勞動法》第二十二條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。”《勞動合同法》第二十三條也規定公司有權與員工約定競業限制協議。可見，貴公司的問題本來是可以避免的。但由于貴公司沒有與該員工簽訂競業限制協議。才出現了現有的問題。

既然問題已經出現，我們就必須另外尋找解決問題的辦法。

我國《反不正當競爭法》第十條規定：“經營者不得違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求。披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。”同時，該條還對商業秘密作了詳細表述，即不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。另外。我國《刑法》第二百一十九條和第二百二十條規定了侵犯商業秘密罪。

因此，針對貴公司所遇到的情況，當務之急是翻看本公司的規章制度和與該員工的保密協議。看是否把有關客戶資源和信息規定或約定為公司的商業秘密。

若沒有，那么，這些客戶資源和信息就因缺少“經權利人采取保密措施”這一要件而不能成為商業秘密，這直接的后果就是貴公司不能因該離職員工擅自使用貴公司的有關客戶資源和信息而追究其法律責任。說白了，貴公司只能吃啞巴虧。

若有，那么這些客戶資源和信息就可以說是貴公司的商業秘密。貴公司接著將有兩步工作要做。第一，調查取證。貴公司必須有充分的證據證明該離職員工未經貴公司同意擅自使用了屬于貴公司商業秘密的有關客戶資源和信息，這樣才能在以后的維權道路上處于不敗之地。第二，計算公司因此而遭受的損失，以及看與該員工的保密協議當中是否規定了違約金。在這兩步都完成以后。視貴公司的損失情況而定。若損失較小，貴公司可以要求該員工停止侵權，并賠償貴公司的損失；若損失較大，達到了刑法規定的數額。那么貴公司可持與該員工的保密協議或貴公司有關保密的規章制度。到公安機關報案，由公安機關介入調查。相信在上述措施實施后，貴公司的合法權益可以得到最大的維護。

針對貴公司遇到的這種情形，我們提醒用人單位，在與能接觸到公司商業秘密的員工簽訂合同時，最好能在合同中規定保密條款和競業限制條款，或另外簽訂保密協議和競業限制協議，并且在條款或協議中明確哪些屬于商業秘密，以避免類似情況的再次發生。(末完待續)

編輯鄭釗萍