銀行參與公司治理的路徑選擇

　　內容提要 公司治理機制不僅在于實現股東權益最大化，而且還應當保護利益相關者的合法權益。銀行及其他金融機構作為企業融資的主要來源，有權以債權人的身份參與到公司內部治理中。無論是從利益相關者、現代產權、公司財務理論，還是法學的視角，都為銀行參與公司內部治理提供了理論基礎。因此，需要以《公司法》為保障，從調整手段、參與治理的方式和層級、強化銀行監事監督權等方面來安排設計這一制度。
　　關鍵詞 銀行 公司治理 路徑選擇 公司法
　　〔中圖分類號〕F270 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕0447-662X(2008)05-0064-06
　　
　　隨著現代企業產權契約理論從一元產權激勵到多元產權激勵機制的演進，越來越多的人認識到現代企業是由所有參與公司價值創造的成員共同組成的契約組織。因此，公司治理主體應是所有的利益相關者。其中銀行作為現代公司主要資金的供給者，積極參與公司治理不僅是必要的，而且是可能的。各國的實踐也證明銀行在更換管理層、改善公司績效等方面發揮了重要作用。（注：權錫鑒、賈曉暉：《論銀行在公司治理結構中的作用》，《經濟師》，2004年第1期，第235-236頁）結合我國國情，目前我國公司內部治理不規范的情況還較為嚴重。一些公司內部治理的現狀是：一方面公司內部機構多陷入了“內部人”控制的公司治理怪圈，監事會因而無法獨立地行使監督權；另一方面，公司廣大的公眾股東“勢單力薄”，且普遍存在“搭便車”的心理，監督積極性普遍不高，也難以對公司進行有效的監督。其結果就造成了公司經營效率低下，股東權益難以實現最大化，利益相關者的合法權益受到損害等等不良后果。銀行作為公司當然的利益相關者其合法債權也往往在這一過程之中受到損失，得不到應有的保證。因此，這就要求我們銀行業金融機構應當努力尋求一種監督公司債務人的制度新形式，以彌補現有公司內部治理模式的不足，維護好自身的債權安全。在筆者看來，當前我國可以通過學習德國等西方國家先進的公司治理經驗，通過修改完善我國現行的《公司法》，允許銀行等金融機構以其債權人的身份參與到公司債務人內部進行監督治理，這不失為彌補我國公司內部治理不足、保護銀行債權得以實現的一種有益嘗試。
　　一、銀行參與公司內部治理的可能與優勢
　　
　　（一）我國公司的融資結構是銀行參與公司治理的現實基礎
　　不同的國家由于歷史傳統、經濟發展水平、法律制度等方面的差異決定了各國的融資結構與方式的不同。例如，在美國、英國等英美法系國家，證券市場是企業獲得外部資金的主要渠道；而在德國、法國、日本等大陸法系國家，銀行則對企業資金的供給發揮了重要作用。就我國的資金供給體制而言，從建國到改革開放之前，我國是以財政無償撥款為特征的資金供給體制，從改革開放之后到現在，由于我國的資本市場還有待繼續培育和完善，企業自我融資的能力較小，非正式融資規模也十分有限等等原因，決定了我國企業融資形成以銀行貸款為主導的企業融資模式。
　　
　　因此，銀行貸款成為公司資金主要來源的現實就奠定了銀行行使對公司內部事務監督權的基礎。因為，公司的發展對銀行貸款的強烈依賴決定了銀行能夠借助貸款對公司加以實質性的制約和影響，在這樣的現實條件下，銀行對公司內部事務行使監督權也就成為了可能。
　　（二）銀行參與公司治理將可減少銀行與公司間信息的不對稱
　　管理者實施機會主義行為的前提是管理者、所有者和監督者之間的信息不對稱。這種信息不對稱是公司為得到所有權和經營權分離所帶來的籌資效益和專業化經營效益，必然要付出的成本。（注：徐曉松：《國有企業治理法律問題研究》，中國政法大學出版社，2006年，第185-186頁）現實中銀行對公司雖有一定的監督，如公司在重大資產調整時，一般會征求一些大債權人的意見。但這種監督屬于純外部監督，在公司管理者提供虛假或單方面誤導性信息時將無法有效地發揮作用。如果讓銀行能夠參與到公司內部進行內部監督，獲取直接信息，銀行與公司管理者之間的信息不對稱狀況將大為改善。銀行獲取信息的全面性、真實性、準確性會得到很大提高，對于抑制公司管理者的機會主義行為，將會收到良好效果。
　　（三）銀行參與公司治理將解決監督權不獨立的問題
　　銀行作為新的監督主體參與到公司的內部監督，一個最大的特點就是由于其來自外部而不會受到“內部人”的控制，能夠獨立地行使監督權。銀行參與內部監督同時實現了監督主體的多元化，對于現行《公司法》所規定的股東代表監督和職工代表監督將是一個有力補充。監督主體的多元化客觀上也有利于保證監督權的獨立行使。
　　（四）銀行參與公司治理可以提高監督的動力
　　債權人的利益與公司經營密切相關，銀行尤甚。銀行有來自于儲戶的硬約束，一旦經營不善，貸款將無法回收，不良資產增加到一定程度就有可能引起擠兌，銀行將面臨破產風險。因此，銀行提供貸款后，為保證貸款的安全，就會有足夠的激勵對公司企業的道德風險行為進行監督。
　　（五）銀行參與公司治理可以提高監督者的能力
　　銀行具有長期從事金融與財務管理的經驗，擁有大量精通財務會計知識的金融技術人才，專業化優勢十分明顯，是其它監督主體不能企及的。這就保證了銀行可以對公司的“內部人”進行有效的控制。另外，銀行由于外部業務往來非常廣泛，掌握著大量公司資本運營情況的信息資料，擁有明顯的信息優勢。因此，銀行就能夠充分利用其所掌握的有利條件，監督公司是否科學合法經營。
　　
　　二、銀行參與公司治理的理論基礎
　　
　　（一）利益相關者共同治理理論
　　利益相關者共同治理理論認為：公司在事實上并非簡單實物資產的集合，而是一種法律框架結構，其作用在于治理所有在企業的財富創造活動中做出特殊投資貢獻的主體間的相互關系。向公司投入專用性資產的并不僅限于股東，供應商、債權人、顧客、職工往往都做出了特殊的投資。對“公司剩余”做出貢獻的不僅僅是股東投入的實物資產，而且還包括因債權形成的資產以及職工投入的專用性人力資產等等，按照“誰貢獻誰受益”的原則，這些產權主體都有權參與剩余分配，都應該屬于企業的所有者。（注：盧山冰：《利益相關者基本范式研究》，《西北大學學報》，2008年第3期，第76-80頁）因此，由于利益相關者共同治理理論的關鍵是將債權人和其他利益相關者都納入了公司“所有者”的范疇，實際上意味著可以改變公司傳統的內部治理結構，讓非股東利益相關者參與公司的內部治理，以使其獲得保護其權益的充分機會。銀行作為公司利益相關者的身份是無容置疑的，公司監督又是公司治理的重要組成部分，這兩個前提決定了銀行參與公司治理是利益相關者共同治理理論的一個合理邏輯延伸，由此銀行參與公司治理就獲得了理論依據。
　　
　　（二）現代產權理論
　　利益相關者共同治理理論中一個隱含的前提仍然是“只有公司的所有者才可以進入公司的內部治理”，那么，如果將銀行看成公司的“非所有者”是否有可能進入公司內部權利治理呢？對此，根據現代產權理論的回答是肯定的。在現代產權理論下，即使不是公司的所有者，銀行出于維護貸款安全的強烈動機，也同樣有可能憑借手中掌握的稀缺資金資源同公司進行談判，通過產權交易的方式獲得對公司的內部監督權，從而達到進入公司內部治理的目的。
　　
　　（三）公司財務理論
　　公司財務理論認為，公司成為獨立法人實體的基礎是憑借法人財產而獲得相對獨立的法人財產權。公司法人財產的組成除了出資者的資產增值和無形資產，隨著社會經濟的發展，公司負債經營已成為普遍現象，是公司充分利用社會資金獲得經濟效益的有效途徑之一。（注：徐大立、任書梅、李廣海：《公司財務理論在投資銀行管理中的應用》，《上海經濟研究》2006年第11期，第122-128頁）所以，公司經營的物質基礎是法人財產而不僅僅是股東投入的資產。忽視股東以外的利益相關者對公司財富的創造是沒有道理的。
　　
　　從投資的角度看，公司的資本包括公司自有資本和債務資本，銀行作為公司重要的債權人與公司股東一樣，都是通過向公司投入資本而獲取收益的人。銀行對公司投入了貨幣資本，并因此承擔了一部分經營風險，所以銀行有權監督公司經營活動，以保障其自身利益。公司財務理論由此為銀行參與公司治理的經濟基礎作出了解釋。
　　
　　（四）相關法學理論
　　1．銀行參與公司治理是公司法追求實質公平的必然要求
　　公平和正義是法的永恒目標，而法和公平的歷史性決定在不同歷史時期、不同的法律體系、不同的國家和政治、經濟制度中存在著不同類型的公平觀。與古典企業相比，由于股東有限責任及公司獨立法人制度理論的確立導致了現代公司債權人的地位相對弱化是一個不爭的事實，銀行作為最常見的債權人也毫不例外。首先在權利配置上，股東只需為其出資額承擔有限責任，但卻享有資產受益、重大決策和選擇管理者等一系列的權利；而銀行僅被賦予收取固定利息的權利，沒有任何決策參與權。其次在風險承擔上，對于現實世界普遍存在諸如外部性、壟斷、信息不對稱等風險，有限責任制度決定了股東僅以出資額為限承擔部分經營風險，而剩余的風險被轉嫁給了銀行。同時，股東還可以利用財務杠桿的作用來增加自己的財富，而把剩余風險留給了銀行。而銀行只能在貸款前規避風險，資金一旦放出，面臨上述風險往往無能為力。因此，我們可以說，銀行承擔的公司風險，與股東相比有過之而無不及。最后在破產清償方面，在公司面臨破產威脅時，股東可以及時采用“用腳投票”，減少損失，一走了之，雖可能遭受一定損失，但畢竟有收回部分資金的可能。而銀行的未到期債權只能等到公司宣告破產后方有機會獲得清償，實踐中，破產公司在支付破產費用、職工工資、國家稅金后，到債權清償時已經所剩無幾，所以銀行的債權往往難以得到有效保護。
　　因此，在完善原有銀行債權保護制度的基礎上，可以考慮在公司法律關系中銀行債權人的權利范圍，將部分公司內部監督權賦予銀行，使其能夠事先主動保護自身權益。（注：高濤：《金融機構介入公司治理機制的可行性及相關問題研究》，《濟南金融》，2006年第7期，第7-9頁）在這個意義上，銀行參與公司治理是現代公司法追求實質公平的必然要求。
　　2．銀行參與公司治理是公司承擔社會責任的體現
　　公司社會責任理論認為，股東利益最大化并不是現代公司的唯一目標，公司作為一種商事組織，同整個社會環境息息相關，公司不僅同自己的股東發生關系，而且與公司職工、債權人、顧客、政府等密切相關，公司在從事商事活動時，不僅要考慮對股東的影響，還有責任考慮給上述其他主體帶來的影響，公司在作出決定時必須考慮這些人的利益。
　　（注：陳留彬：《中國企業社會責任評價實證研究》，《山東社會科學》2007年第11期，第145-150頁）
　　這樣，銀行作為公司重要的利益相關者，其地位就應當從債權法上的一般請求權人提升為公司的利益主體，公司對銀行的責任就不限于特定法律關系所產生的特定債務責任，而且包括整體上確保債權人群體利益的一種抽象的、一般的責任，由此公司對銀行的責任成為公司社會責任之一。
　　公司社會責任就意味著要改革公司內部治理結構，讓非股東的利益相關者參與公司的治理。所以，公司對銀行除了承擔債權法上的法定責任之外，銀行也獲得了參與公司治理的權利。
　　
　　三、銀行參與公司治理的法律制度框架設計
　　
　　（一）調整手段：任意性規范和強制性規范相結合
　　筆者認為在我國《公司法》上就銀行參與公司治理的法律制度進行設計時，應當采用任意性規范和強制性規范相結合的方式構建出一種示范性法律框架。即在是否采用該示范性法律框架的問題上，銀行和公司可以自行選擇，但一旦選擇適用，該制度框架下的法律規范將對雙方有強制性的約束力，也就是說該示范性法律框架所設計的權利義務內容是強制性的。
　　以任意性規范允許公司和銀行就銀行參與公司治理的問題做出選擇，是一種較為靈活的法律調整手段，它能夠適應現實經濟活動中的不同情況，符合《公司法》應當具有靈活性和可塑性的要求。因為現實情況千差萬別，公司要面對千變萬化的市場，銀行要面對各式各樣的公司。從銀行的角度來講，一方面同一銀行對不同公司的貸款數額有多有少，對不同貸款對象的監督動力有大有小，銀行往往只是對那些貸款數額較大、信用等級不高的公司有進行監督的積極性；另一方面，一個銀行的公司債務人往往很多，如果銀行全部參與這些公司的內部監督，銀行在人力、物力、財力上也將無法承受。該示范性法律框架所設計的權利義務是強制性的，主要是因為銀行作為監督主體行使監督權的目的是為了有效約束公司債務人實施有損害銀行債權的行為，如果沒有強制性的內容作為權利行使的保障，從而有力地實施監督行為，那么監督就只能是一句空話。
　　
　　（二）參與公司治理的方式和層級：銀行代表通過約定的方式擔任公司監事
　　在公司法上以任意性規定允許銀行參與公司內部治理，有兩種方案可供選擇。其一是在公司章程上明確規定“銀行可以參與公司內部治理”，即通過公司章程賦予銀行此項權利。其二是在立法上允許公司與銀行就這個問題單獨作出約定，即銀行參與公司內部治理的權利源于雙方的約定。根據我國現行《公司法》第44、66、77、91、104等條款的規定，以事先在公司章程中規定或事后通過修改公司章程的方式賦予銀行參與公司內部治理的權利，必然將面臨著成本較高、手續繁雜、時間較長等問題。而允許銀行通過與公司約定進入公司監事會的立法方式則耗費的社會資源較少、且快捷靈活，只需要《公司法》上明確認可銀行和公司有權就銀行參與公司內部治理的事項進行約定，則銀行即可通過約定獲得參與的權利。因此，從效益和成本上比較來看，筆者認為第二種方式更為合適恰當。
　　銀行參與到公司內部治理的層次問題指的是從公司內部權利結構的劃分層次來看，銀行應當以公司內部何種機構的身份參與公司內部治理。筆者認為，銀行的代表只能通過進入到公司監事會以擔任公司監事的方式來行使監督權。一方面是因為我國目前法律是禁止銀行持有公司股份的，因此銀行代表進入公司的決策機構（股東會）和執行機構（董事會）既不現實，也不可能；另一方面公司經營權由公司管理者獨立行使是現代公司經營專業化分工實現效率的根本保證，對于公司正常的生產經營活動，銀行不應該干涉其自主經營權。
　　
　　（三）強化銀行監事在公司資本監管范圍內的監督權
　　由于公司資本在公司對外信用中的重要作用，銀行出于維護貸款安全的考慮出發，銀行監事就會有很強的動機去關注公司債務人的資本運作。同時，銀行又是專業性的金融機構，其在會計、審計方面的人才優勢保證了銀行監事能夠對公司資本實施有效的監管，及時發現風險，防患于未然。銀行監事監管公司債務人資本的強烈動機和專業能力決定了銀行監事對財務信息有很高的要求，這在很大程度上保證了公司管理者提供的公司資本信息的及時性、準確性和真實性，對公司管理者的財務欺詐行為起到了有力的約束作用。（注：武青：《提升股份制商業銀行監事會的監督水平》，《中國金融》2007年第22期，第51-53頁）利益獨立、態度積極、能力強大的銀行對公司管理者的內部監督和事前監督能在相當程度上防止公司財務欺詐的發生。因此，銀行監事對公司債務人資本的有效監管加強了對公司管理者的財務監督，使公司管理者的行為受到了有力的約束，從而也就減少了銀行債權處于危險境地的可能性。
　　
　　另外，公司資本既是公司信用的重要組成部分，也是債權人進行風險預測的重要依據。公司資本的真實性和完整性是公司債權人利益保障的基石，充足的資本在公司營運中起著重要作用，維持公司資本的真實與完整是法律對公司債權人最重要的保護。尤其在目前我國公司外部信用環境較差的現實條件下，公司資本監管更是維護銀行債權利益的重要手段。因此，加強銀行監事在監管公司資本方面的職權，強調公司資本的維持，對于確保公司在經營、運作中有足夠、穩定的資金保證將起到較好的作用，并有助于從制度上防止公司設立和經營過程中可能出現的投機、欺詐行為，使公司有足夠的資金擔保公司債務的履行，體現出對銀行債權人的保護和交易安全至上的思想。
　　具體而言，銀行監事可以通過對公司資本的積極監管，了解其貸款的運作情況，保證貸款按照貸款合同的約定使用而不被投放到高風險的項目上。通過對公司資本的監管，銀行監事還可以隨時了解到公司的經營情況，并及時對有可能造成公司資本實質性減少的重大投資或經營活動提出異議，即使銀行監事的意見不被董事會采納，銀行監事也可以向自己代表的銀行進行匯報，如果銀行確認公司的行為將導致公司經營惡化，貸款風險明顯增大，銀行便會及時采取相應措施，如行使不安抗辯權、要求公司提供擔保或提前還款等，從而避免或部分減少自己的損失。
　　
　　四、我國《公司法》相關條款的修改和完善
　　
　　我國銀行目前要參與到公司內部進行監督治理，以保證自身債權的安全，在法律上仍缺乏制度上的認可。事實上，由于該制度合理價值的存在，在國外無論是日本的主銀行相機治理制度，還是德國的全能銀行模式都允許并積極鼓勵銀行參與到公司債務人內部進行監督治理。（注：《西方典型公司治理模式對國企改制的啟示》，《中南工業大學學報》2002年第3期，第237-240頁）由于各國國情畢竟不同，筆者雖不贊成急風暴雨式的法律制度變革——全盤照搬西方銀行參與公司監督的治理模式，但筆者認為我們目前至少可以在現行法律框架的基礎上做出適當微調——完善和修改現行《公司法》，以為銀行參與公司債務人內部監督獲得法律上的依據，更好地保護銀行合法債權的實現。
　　
　　（一）修改《公司法》，允許銀行代表擔任公司監事
　　根據我國現行《公司法》的規定銀行代表擔任公司監事尚無法律依據。因此，就應當通過對《公司法》的修改明確認可銀行代表享有擔任公司監事的法律權利。法律的明確授權是銀行代表進入公司監事會的基礎，法律規范直接規定銀行代表享有擔當公司監事的權利，使該權利上升到法律權利的地位，為銀行和相關公司債務人提供一種合法預期或建立一種信任關系：即銀行知道派出代表擔任公司監事的行為得到法律的認可，銀行監事的權利將得到《公司法》的保護；公司也知道其可以允許銀行代表擔任公司監事，公司的同意意味著公司內部的各個法律關系主體要向銀行監事承擔《公司法》上的相應義務。公司和銀行在這種合法預期的基礎上就可以展開談判，根據各自不同的需求以決定銀行是否派出代表進入公司監事會。
　　
　　（二）修改《公司法》，允許銀行代表通過約定進入公司監事會
　　在銀行監事的產生方式上，《公司法》通過修改可以規定：“公司與銀行可以約定由銀行派出代表進入公司監事會擔任監事。”根據目前《公司法》第52條、第124條的規定，我國公司的監事會由股東代表和職工代表組成，其中由股東代表擔任的監事由股東大會選舉產生，由職工代表擔任的監事由公司職工民主選舉產生。在此規定基礎上，可以考慮增加一條任意性規范，規定銀行代表可以根據銀行與公司的約定進入公司監事會擔任監事，即銀行監事的產生基于公司與銀行的協商。這條規定為公司和銀行留下了選擇的空間。銀行和公司以協商的方式做出約定，由銀行代表進入公司監事會，這體現了法律對公司和銀行意思自治的尊重。《公司法》上許可公司與銀行就銀行代表進入公司監事會的問題進行談判，并對由此產生的銀行代表的公司監事身份予以承認，至于公司是否能與銀行就銀行監事問題達成一致，則取決于具體環境下銀行的貸款對公司生產經營的重要程度和銀行對參與公司內部治理的態度。
　　
　　（三）修改《公司法》，強化銀行監事在監管公司資本方面的職權
　　我國《公司法》第54條和第126條分別具體規定了有限責任公司和股份有限公司監事會所享有的職權，二者的職權范圍基本相同，只是在第54條和第126條的第4項的用詞上有所不同而已。銀行監事當然享有以上職權，但《公司法》的上述規定過于簡單，且缺少對監事行使監督權的保障措施，為保證銀行監事能夠有效地監督公司管理者，就應當考慮擴充銀行監事的權限，即在上述職權的基礎上，圍繞公司資本監管進行制度設計，細化銀行監事檢查公司財務的權利，增加監事在監管公司資本方面的職權和相關訴權，能夠有力的保障銀行監事對公司管理者的監督。（注：何德旭、葛兆強：《公司治理與銀行成長之關系探討》，《財貿經濟》2006年第12期，第21-28頁）由于銀行參與公司內部治理是一個示范性的法律制度框架，由雙方選擇適用，因此，在這個框架下的銀行監事所享有的監管公司資本的權利和相關訴權應當是一種特殊的權利，為銀行監事所單獨享有。
　　1．強化銀行監事對公司資本真實的監管
　　強化銀行監事對公司資本真實的監管職能，對完善法定資本制度，制止實際操作中屢屢發生的虛假出資和抽逃出資的現象具有十分重要的意義。為此，《公司法》可以考慮賦予銀行監事以下職權：第一、明確規定銀行監事對公司資本狀況的知情權；第二、規定銀行監事有權獲得有關公司資本狀況的財務資料，查看公司賬簿；第三、規定銀行監事有權直接調查公司業務和財產狀況。
　　2．強化銀行監事對公司資本充實的監管
　　對銀行而言，了解公司財產的構成及其變動情況，對隨時處于流轉狀態中的公司資本進行監管，顯然比掌握公司設立時的資本數額更為重要。因此，銀行監事關注的焦點更應集中于公司資本的充實。加強銀行監事對公司資本減少的監管是保證公司資本充實的重要手段，具體而言，《公司法》可以賦予銀行監事以下職權：第一、銀行監事有權要求董事、經理和其他經營管理人員報告經營活動情況，對財務會計文件進行審查；第二、對有關公司資本重大變動的決定，銀行監事有權提出質詢和異議；第三、有權對公司的資金調度、資金安排、利潤分配、薪酬發放等方面進行檢查。
　　3．銀行監事的訴權
　　訴權是一個完整的法律權利結構所必不可少的內容，是權利實現的根本保證。根據現行《公司法》的規定，公司管理者實施違法處分公司財產的行為造成公司資本實質性損失時，銀行監事只有要求其糾正的權利，如果公司管理者拒絕糾正，銀行監事沒有進一步的制約手段。因此，《公司法》應當賦予銀行監事代表公司對董事、經理的違法行為提起訴訟的權利。銀行監事在公司董事、經理拒不糾正自己行為時，可以運用法律手段強制性地要求董事、經理承擔法律責任。在訴訟請求中，銀行監事不僅可以代表公司要求經營者停止侵害公司利益的行為，而且可以要求經營者返還非法所得，必要時還可以要求他們賠償公司的損失。這樣，銀行監事就憑借訴訟手段有效地維護了公司資本的充實。
　　作者單位：西南政法大學
　　責任編輯：心 遠