罪刑法定視野下的刑法立法解釋

　　刑法立法解釋是全國人大常委會對刑法規定的含義進行闡明的活動。從嚴格意義上來講，其表現形式只能是全國人大常委會在立法之外，對刑法中的疑難問題進行解釋。對刑法立法解釋存在的合理性，理論界一直充滿著懷疑和指責，主張廢除立法解釋的聲音更是不絕于耳。即使是贊同保留立法解釋的學者，也在一些問題上存在很大分歧。比如從解釋方式上看，解釋主體應探尋立法原意還是局限于刑法文本，還是根據社會客觀環境的變化賦予刑法條文新的含義；從立法解釋與罪刑法定的關系看，應如何保證解釋者是在刑法條文的客觀含義內做的闡釋和說明。
　　
　　一、刑法立法解釋的必要和控制
　　
　　在立法解釋是否需要的問題上，理論界有不同的觀點。有的學者認為，立法解釋應該廢止，沒有存在的必要。有的學者認為，從當前的刑法體系和解釋結構來看，立法解釋有存在的必要性。還有的學者認為，從目前來看，刑法立法解釋應該存在，但應在解釋的數量上進行限制，將更多的解釋交由司法機關行使。
　　從否定論者提出的理由來看，立法解釋確實有一定的局限性，比如立法權和解釋權的重合、立法解釋是對刑法條文的同義反復及立法解釋的滯后和虛置等。否定論具有一定合理性，但并不足以支撐廢除刑法立法解釋的論斷，因為從我國當前的法律解釋模式和刑法結構來看，立法解釋依然有存在的必要性。理論界認為立法解釋一般包括三種情況：需要進一步明確法律界限的；需要彌補法律規定輕微不足的；對法律規定含義的理解產生較大分歧的[1] 。也即，可以從三個層面闡述立法解釋的必要性。首先，全國人大常委會具有立法權。立法解釋不但包括對刑法條文的進一步明確，還涵蓋了對刑法條文內容的補充，這都屬于立法權的范疇。從立法法與憲法的規定來看，立法權只能由全國人大與全國人大常委會行使，包括司法機關在內其他任何機關都不能擅自立法。由于立法條文具有抽象性和模糊性，導致刑法條文穩定性有余而適用性不足。為了解決這個問題，就需要立法機關對刑法條文進一步解釋，以增強其司法適用性。另外，刑法條文可能存在一些漏洞和缺陷，為了使穩定的刑法文本與變化的客觀現實相吻合，需立法機關對漏洞用解釋的方式予以彌補和完善。無論是條文的明確還是條文的完善，都是立法范疇，都應該由立法機關在立法權限內完成。司法機關只是條文的適用機關，并不具備立法和造法功能，因此，不能將刑法條文自身的明確和完善工作交由司法機關來行使。其次，全國人大常委會有裁決權。從我國的司法解釋體制來看，最高人民法院與最高人民檢察院都有司法解釋權。由于兩高都有司法解釋權，都可以對刑法條文在司法中的具體適用情況予以明確和解釋，鑒于對權力的角逐存在內在沖動，兩高都愿意出臺司法解釋以彰顯自己的權力，而這為實踐中兩高司法解釋之間的沖突奠定了基礎。為了解決該問題，全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》第二條規定，最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人大常委會解釋或決定。例如，新刑法施行后，最高人民法院2001年10月17日《關于如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋》，就如何認定挪用公款“歸個人使用”的問題作出了解釋。但最高人民檢察院對這一解釋存在疑問，于是要求全國人大常委會作出立法解釋。全國人大常委會于2002年4月28日通過了《關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》，就挪用公款“歸個人使用”，作出了與最高人民法院的司法解釋含義不同的立法解釋。在兩高司法解釋出現分歧的情形下，需要裁決機關解決雙方的分歧，而這個機關正是全國人大常委會。所以，只要當前的司法解釋體制沒有變化，只要最高人民檢察院還有解釋刑法條文的權力，就不能避免司法解釋之間的沖突，也就不能取消全國人大常委會的裁決權。再次，全國人大常委會的監督權。最高人民檢察院和最高人民法院都有司法解釋權，都可以對刑法條文的司法適用中出現的問題出臺司法解釋。根據立法權和司法權分立模式，兩高的解釋權屬于司法權，不能私自突破司法范疇侵入立法領域。但是，為了及時、迅速地處理實踐中的疑難問題，也是為了擴張自身的解釋權限，司法機關總是不知不覺地侵蝕立法權。因此，在我國司法解釋當中，出現了大量的二次立法現象，大有以司法解釋代替立法之趨勢。為了抑制這種異常的司法解釋現象，必須由權力機關對司法解釋的內容予以審查和監督，防止其超越司法解釋權限，杜絕以司法干涉立法的現象。
　　在當前我國國情之下，應該對刑法立法解釋的必要性持肯定態度。但是，肯定刑法立法解釋的存在不等于大力提倡刑法立法解釋，而主張應該在肯定刑法立法解釋合理性的前提下限制刑法立法解釋的發展[2]。 根據論者的觀點，從當前我國的解釋體制和刑法結構來看，立法解釋的存在是必要的，但從立法解釋的內容和對象來看，立法解釋的適用又需要適當限制。全國人民代表大會常務委員會《關于加強法律解釋工作的決議》第一條規定：凡關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規定；第二條規定：凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋；凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。申言之，立法解釋是針對刑法條文自身的問題，司法解釋是針對刑法條文在司法適用中所產生的問題。立法機關之所以做出如此規范和劃分，就是為了防止立法權的旁落與司法權的僭越。然而，從司法實踐來看，該規定顯得很無力，并不能為立法解釋和司法解釋提供一個明確的界限。立法解釋贊同者認為，立法解釋是指全國人大常委會對法律所作的一般的解釋性規定，具有普適性、抽象性和立法性；司法解釋是指最高司法機關對具體案件的決定、裁定或判決的法律依據所作的說明，或者是對具體案件如何適用法律所作的解釋，具有具體性、個案性，不具有普適性、立法性。兩者在解釋主體、適用范圍、法律效力和解釋性質等方面均有明顯差異[3] 。其實，論者的觀點是從應然意義上來談的，從實然意義上來看，論者的觀點并沒有實際價值。因為哪些屬于刑法條文自身的問題，哪些屬于刑法條文在司法適用中的問題，這很難界定。正如有的學者指出的：“法律條文本身需要進一步明確界限”與司法解釋的“具體應用法律”實質上很難區分。對“條文本身”的解釋，實質上只能是在“具體應用”中對“條文本身”的解釋，同樣，“具體應用”的解釋又都是針對“條文本身”作出的[4]。 也就是說，刑法條文是不是有問題，一般需要在司法適用中才能發現，而刑法條文在司法適用中的問題其實還是條文自身的問題，因此，兩者不存在嚴格的界限。立法上對兩者的劃分是基于維護立法權的目的，而實踐上能否做到，立法者好像并沒有認真考慮。另外，司法機關經常對條文自身的明確性做出解讀和闡釋，如數額問題、情節問題等，立法機關往往視而不見，根本原因就是對于條文自身的問題，有時候司法機關比立法機關更清楚，如果將這些問題都交由立法機關來解決，顯然不符合司法適用的及時性、確定性要求。由此可見，法律的局限性孕育于立法活動，隱埋于法律文本，表現于適用過程，往往是當立法的局限性在法律適用過程中表現出來的時候，我們才發現了法律的局限性[5]。 而這正是限制論者的立論依據，也即，雖然對立法機關的立法解釋不能廢止，但對立法解釋權的行使需要限制，應盡量將條文的解釋交由司法機關行使。總之，從科學性上來看，即從立法權與司法權的分野來看，限制論并不合理；但從可行性上來看，即從立法解釋的滯后性來看，限制論則相對合理。
　　
　　
　　二、刑法立法解釋的目標與定位
　　
　　法律解釋的目標定位在學界一直存有爭議，立法解釋也不例外，應如何解釋刑法規范在理論界從來不乏爭議。文本主義認為，解釋刑法規范應立足于刑法文本，即對條文中的語詞內涵予以解讀。主觀主義認為，解釋法律規范應基于立法原意，探尋刑法條文的主旨和精神。新客觀主義則認為，解釋刑法規范應以社會客觀環境為基礎，根據客觀需求對刑法做出符合社會需要的闡釋。
　　就文本主義而言，論者主張解讀刑法規范的客觀含義，然后根據文本含義應對具體個案和司法實踐。文本主義的優點在于直觀和簡便，根據社會上的普通觀念對刑法文本的客觀內涵予以闡釋即可。但是，文本主義的缺陷也非常明顯，就是忽略了刑法文本蘊含的內在精神，而這也正是法律解釋者需關注的問題，否則，解釋結果往往會背離刑法目的。刑法精神和立法意圖是立法者的主旨，也指刑法規范所要調整的社會關系。比如，搶劫罪加重情節里面的持槍搶劫，對于該條款中的“槍”應如何定位，是否包括假槍？從刑法文本考察，槍既包括真槍也包括假槍，因為兩者都是槍的子概念。因此，如果立足于文本主義，持假槍搶劫也應歸于搶劫罪的加重情節。但是，之所以將持槍搶劫規定為搶劫罪的加重情節，是由于持槍本身具有危害公共安全的性質。若行為人持的是假槍，顯然并不具備危害公共安全的性質，因此，不能將其和持真槍搶劫視為等同。由此，文本主義者拘泥于字義的做法導致了解釋的荒謬性。為了拒絕文本主義，需尋求某種能夠較好地表征法律條款含義的解釋理論。也即，須將解釋理解為不但借助于法律條款中的語言意義，而且還依賴于那些潛含于或使法律條款和合理化之原則和目的的理性概念。
　　新客觀主義論者是為解決立法滯后與規范缺陷而提出的一種理論，其基點就是解釋者與適用者不能抱怨刑法文本有問題，而要根據社會需要解釋刑法文本使之具有可適用性。換句話說，新客觀主義是基于社會客觀需要而倡導對刑法文本做出適應性和靈活性的闡釋，并主張拋棄僵化的文本主義。從論者的意圖來看，是立足于解決立法滯后和文本缺陷的問題，并通過社會需要對刑法文本做出延展性和伸縮性解釋。從論者所持的觀點可以透析其意圖：法官應當正視法律文本的開放性，懂得生活事實會不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力[6] 。也即，不是刑法文本有缺陷，而是解釋者有沒有合理闡釋刑法規范，解釋者要做的就是不斷根據社會需要解釋刑法文本。于是，經過解釋后的刑法，不再是制定時的刑法；雖然刑法的文字仍然相同，但其內容已經改變。所以，成文刑法比立法者更聰明[7] 。也就是說，刑法自身并沒有問題，而是解釋者能否對刑法文本做出適合于社會需要的解釋。然而，刑法文本的含義是什么，應該從立法意圖中探尋，而不是借助于變化的客觀社會，這才是罪刑法定的固有之意。因此，我們認為，新客觀主義論者的觀點背離了事物發展的邏輯規律。并且，根據論者的觀點解釋刑法可導致兩個負面效應：一是解釋權侵害立法權；一是刑法文本是變化的而非穩定的。前者是指解釋機關可以根據社會需要肆意變更刑法規范的內涵，后者是指刑法文本的含義不是立法主體賦予的而是變化的社會賦予的。就實質而言，兩者都背離了刑法的精神和原則。
　　就刑法規范的含義而言，是司法者一直探討的話題，只有厘清刑法規范的內涵才能將其適用于司法實踐，以解決司法中的疑難問題。刑法規范是立法主體在一定社會環境下制定的條文，具有鮮明的時代特征。而社會的發展是立法者預料不到的，立法主體往往不知數年之后的社會狀況，因此，立法能否適應社會發展往往是社會主體關注的話題。其實，我們不能過多關注立法者所處的特定環境，而應關注立法者注入刑法條文中的意圖和精神。客觀事物會有變化，但為刑法文本所涵蓋的意圖卻不會變化。也就是說，雖然客觀事物是具體的、變化的，但刑法條文調整的社會關系是抽象的、穩定的，用不變的刑法意圖調整變化的客觀事實正是刑法穩定性與靈活性的統一。有一點需要強調，這里的意圖是指共同意圖而非單獨意圖，是指抽象意圖而非具體意圖。之所以強調是共同意圖，主要是針對一些主張探求立法意圖的學者而言的。比如，有的學者在闡釋立法意圖的時候，總是習慣于將立法時某個負責人或某個工作人員的講話作為論證法律條文所含意圖的證據。誠然，一定程度上，立法負責人的講話和立法草案可以證明立法條文具有某種含義，但其并不能真正科學地闡明刑法規范立法意圖，因為法律文本的制定者是一個立法機關而不是個人，將某個人的講話作為立法意圖的注解顯得有些荒謬。“我們正在解釋的不同層級的立法機關、制憲會議以及諸多法院的行為。盡管這些組織是由單個的所構成，但是這些行為產生于那些單個人的共同行為。在我們所感興趣的制定者意圖范圍內，我們應當關注這些共同體機關之目的或意圖——共同意圖——而不是構成這些機關的個人之目的或意圖。”[8]另外，有的學者主張探討刑法條文的具體意圖，比如拿立法時的一些歷史資料作為某種立法意圖的佐證。但是，我們應當用哪些歷史證據來確定已不在人世的制定者的立法意圖？這些信息具有怎樣的可靠性？我們應當關注誰的意圖，制定條款的知識精英們、所有投票者或者這些人所代表的公民？在確定條文的具體意圖時，這些問題顯得很突出，因為在群體內個體的具體意圖隨著他們針對某條款的抽象意圖所表達的關于價值的恰當觀念的附隨信念之不同而不同。
　　總之，作為立法解釋主體，全國人大常委會在對刑法文本做進一步闡釋時，需探尋立法主體的立法意圖，也即附著在刑法條文之上的理念和精神，也指刑法條文所調整的法益或社會關系。唯有如此，才可以科學合理的界定刑法的調整范圍，達到合理處罰危害行為與科學適用刑法文本的目的。如果僅立足于法律文本，往往會縮小和限制刑法的調整范圍，使一些應處罰的行為得以規避處罰；如果僅立足于新客觀主義，往往會擴張和放大刑法的調整范圍，使一些本不該刑法調整的行為受到無辜處罰。因此，在立法解釋中探尋立法本意應是科學合理的價值目標和定位。
　　
　　三、刑法立法解釋的限度與規制
　　
　　刑法立法解釋所造成的解釋權和立法權之間的混淆，使得罪刑法定原則的適用存在一定漏洞，立法機關與司法機關可以在刑法文本的嚴格限制和靈活懲罰危害行為之間尋求一種平衡。如果由司法機關行使這種平衡，可能會被斥責為越權，但若由立法機關來行使，卻可能會披上合理的外衣。不過，在應然意義上，立法解釋權既然僅僅是一種對現有規范的解釋，那么罪刑法定原則應當適用于立法解釋。因此，為了避免罪刑法定原則因為刑法立法解釋而被弱化，對于立法解釋也需要探討解釋的限度，并予以適度控制。
　　就刑法立法解釋而言，一個很重要的問題就是如何防止解釋主體對刑法規范作出類推解釋。與類推解釋相關聯的一個概念是擴大解釋，類推解釋是超出刑法字面含義的主觀解釋，而擴大解釋則是立足于刑法規范字面含義的客觀解釋，前者背離罪刑法定而后者符合法律精神。類推解釋與擴大解釋是法律解釋的一對孿生概念，如何在實踐上區分兩者，在理論界并沒有統一結論。有的學者認為，須根據核心屬性說探討兩者的分界點；有的學者認為，應根據邏輯包含關系區分是屬于類推解釋還是屬于擴張解釋；還有的學者認為，應根據刑法規范的可能含義來界定擴張解釋與類推解釋的界限。其實，刑法規范中的法律術語或者法律概念一般都是開放性結構，因此，通過字面含義并不能準確判斷其所涵蓋的內容和語義的邊界，也即，企圖通過對刑法規范的解讀達到劃定文本含義邊界的目標是不切實際的，也是不可能實現的。因為法律規則的確定性內核與我們致力于將普遍性規則適用于特定情形時圍繞其周圍的陰影所產生的兩重性，是無法消除的。它賦予所有規則以模糊性邊緣地帶或開放性結構[9]。于是，在疑難案件中，法律不具有確定性。因此，基于此觀點，疑難案件中的法官不受確定的法律標準的約束；法官必須判定這樣的案件，他們必須采取法外立場作出判決[10]。同樣，針對刑法規范的開放性特征，立法解釋主體除了基于刑法文本自身的考慮外，也須借助于刑法文本以外的東西達到合理解釋目的。唯有如此，才能為擴大解釋與類推解釋找到一個切實可行的界限。這里的客觀要素主要指以下幾個方面：行為的社會危害性、行為發生的普遍性及國民的預測可能性等。另外，之所以考慮刑法文本以外的社會要素，還是基于這樣一種立場：既然僅僅靠刑法規范自身不能判斷何為擴大解釋何為類推解釋，那還不如跳出刑法文本的局限，從現實社會尋找區分兩種解釋的要素。如果行為具有嚴重的社會危害性，又具有一定的普遍性，并且在國民預測可能之內，那么，就可以適用擴大解釋，將這種行為就可以涵擴在刑法文本的含義之內。比如，非法買賣外匯的行為，現行刑法沒有將其規定為是一種犯罪，后因社會情勢發生變化，又有必要將其犯罪化，這時，筆者認為，通過立法解釋這種方式來解決這類問題是最為恰當的。如通過司法解釋來解決，有越權之嫌；如通過立法來解決，則有“立法浪費”之虞[11]。相反，行為雖然具有嚴重的社會危害性，但是，并不具有發生的普遍性或者是國民不具有預測可能性，那么，應排除在刑法文本的含義之外，否則，就屬于類推解釋。誠然，上述兩種做法有其合理的一面，但也都有一定缺陷，比如，前者可能會導致不當擴大刑法的調整范圍，后者則可能會放縱犯罪。但是，從總的情況來看，還是利大于弊。申言之，鑒于當前依靠人類大腦尚不能為類推解釋和擴大解釋科學合理劃定一個標準的情形下，采取上述折中辦法也不失為解決問題的相對合理的路徑。正如有的學者指出的：同民事法領域中的解釋的放射性和主動干涉性不同，在刑法領域中，解釋的功能是限制性的。類推性的立法解釋活動根本沒有存在的余地。但是由于立法解釋權力天然地包括了類推性立法解釋，造成立法解釋可以對條文進行擴大解釋和限制解釋，并可闡明新的含義，因而在刑事立法解釋中恐怕很難避免類推立法的存在[12]。
　　作為立法解釋機關，全國人大常委會在對刑法條文予以解釋的過程中，應充分尊重罪刑法定原則，盡量避免在解釋過程中因類推解釋而突破既有的刑法規范。但是，緣于刑法規范結構的開放性，做到完全意義上的合法解釋顯然存在一定難度，因此，適當考慮條文之外的因素作為解釋條文的參考，具有一定的參考價值和積極意義。
　　
　　注釋：
　　[1]張春生：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第144頁。
　　[2][11]劉艷紅：《刑法立法解釋若干問題新析》，載《華東政法學院學報》2007年第1期，第68、75頁。
　　[3]李國如：《立法解釋必要論——兼論罪刑法定原則的貫徹執行》，載《法商研究》2000年第5期，第72頁。
　　[4]張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版，第248頁。
　　[5]董嗥：《司法解釋論》，中國政法大學出版社1999年版，第89頁。
　　[6]張明楷：《從生活事實中發現法》，載《法律適用》2004年第6期，第33頁。
　　[7]【德】亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學林文化事業有限公司1999年版，第89頁。
　　[8][10]【美】 布萊恩·萊特編：《法律和道德領域的客觀性》，高中等譯，中國政法大學出版社2007年版，第43、26頁。
　　[9]【美】 哈特 ：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第120頁。
　　[12]林維：《論刑法立法解釋權與立法權和司法權的糾葛》，載《當代法學》2006年第5期，第66頁。
　　（作者單位：上海交通大學法學院）