攜帶所保管他人巨額貨幣潛逃的構(gòu)成侵占罪

　　1　基本案情
　　
　　許某系古浪縣海子灘鎮(zhèn)糧食購(gòu)銷(xiāo)個(gè)體戶(hù)劉某的雇傭人員。2004年11月下旬，許某受雇主劉某委托，押運(yùn)車(chē)輛到蘭州市發(fā)售葵花籽。結(jié)賬后，面對(duì)4萬(wàn)元現(xiàn)金，遂產(chǎn)生了貪欲之念，便攜款潛逃至四川、新疆等地，將贓款全部揮霍。古浪縣人民法院審理認(rèn)為，許某受雇為他人工作，見(jiàn)財(cái)起意，以非法占有為目的，將代為保管的他人財(cái)物占為己有后潛逃，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成侵占罪。鑒于其歸案后認(rèn)罪態(tài)度尚好，且其家屬已退賠大部分贓款，便酌情從輕處罰，判處其有期徒刑1年，宣告緩刑1年6個(gè)月。
　　
　　2　分歧意見(jiàn)
　　
　　在本案的處理過(guò)程中，曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)兩種不同的觀點(diǎn)：
　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，許某受雇主劉某委托而銷(xiāo)售葵花籽所得4萬(wàn)元現(xiàn)金，其所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸雇主劉某所有，許某僅是代為保管。因此，許某攜帶著4萬(wàn)元現(xiàn)金潛逃，本身就說(shuō)明其具備非法占為己有之目的，以及拒不退還之情節(jié)，而且數(shù)額較大，應(yīng)以侵占罪追究其刑事責(zé)任。
　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，貨幣是一種種類(lèi)物，其所有權(quán)應(yīng)當(dāng)和占有權(quán)同生同滅。因此許某在將葵花籽賣(mài)出之后，就已經(jīng)取得了4萬(wàn)元現(xiàn)金的所有權(quán)，其攜款潛逃僅是為了逃避還款之債務(wù)。實(shí)際上兩人之間只是一種債務(wù)關(guān)系，對(duì)此，應(yīng)作為民事糾紛處理。
　　
　　3　評(píng)析意見(jiàn)
　　
　　不難看出，本案中爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)問(wèn)題就在于，代為保管的他人貨幣能否成為侵占罪的犯罪對(duì)象。若能對(duì)此予以證實(shí)，則許某行為顯而易見(jiàn)應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪；相反，則只能通過(guò)民事救濟(jì)方式追究許某的民事賠償責(zé)任。
　　本文認(rèn)為，代為保管的他人貨幣應(yīng)當(dāng)成為侵占罪的犯罪對(duì)象，并從以下幾個(gè)方面展開(kāi)論證：
　　
　　(一)代為他人保管的貨幣是一種特定化的種類(lèi)物
　　對(duì)于種類(lèi)物是否屬于侵占罪的對(duì)象，我國(guó)內(nèi)地刑法理論上并未形成體系化理論學(xué)說(shuō)，而在臺(tái)灣地區(qū)及德日刑法則均對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行過(guò)廣泛而深入的探討。即便存在“所有權(quán)轉(zhuǎn)移說(shuō)”、“處分權(quán)轉(zhuǎn)移說(shuō)”、“允許消費(fèi)說(shuō)”、“超越權(quán)限說(shuō)”及“違背委任意志說(shuō)”等諸多學(xué)說(shuō)分歧，但承認(rèn)侵占種類(lèi)物可以構(gòu)成侵占罪也已成為大陸法系刑法的一致主張。其中“所有權(quán)轉(zhuǎn)移說(shuō)”是大陸刑法解釋種類(lèi)物成為侵占物犯罪對(duì)象的一種最有力的學(xué)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為種類(lèi)物能否成為侵占罪之對(duì)象，應(yīng)視該財(cái)物的所有權(quán)是否已轉(zhuǎn)移與持有人為主，因而和民法中以貨幣為代表的種類(lèi)物的“所有與占有的一致原則”大相徑庭。
　　“所有權(quán)轉(zhuǎn)移說(shuō)”的前提是種類(lèi)物的特定化理論。種類(lèi)物可以經(jīng)由某種特定媒質(zhì)的中介，而使自身發(fā)生性質(zhì)上的轉(zhuǎn)變，這在人類(lèi)社會(huì)生活中是廣泛承認(rèn)的事實(shí)，如普通的一張白紙，經(jīng)過(guò)藝術(shù)大師的書(shū)寫(xiě)描畫(huà)可以成為價(jià)值連城的收藏珍品。諾貝爾物理學(xué)獎(jiǎng)獲得者在一本大眾讀本教材簽名后也可使該書(shū)身價(jià)倍增，而這些現(xiàn)象都是種類(lèi)物的特定化在實(shí)踐中的具體體現(xiàn)。同樣的道理，“在消費(fèi)借貸時(shí)，所有人將種類(lèi)物轉(zhuǎn)讓出去讓對(duì)方用于消費(fèi)，這意味著他對(duì)原物已不再有返還請(qǐng)求權(quán)，他已將物的全部所有權(quán)用來(lái)與持有人設(shè)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其物的所有權(quán)已通過(guò)債權(quán)形式來(lái)實(shí)現(xiàn)。因而，當(dāng)持有人拒絕返還相同品質(zhì)、數(shù)量的種類(lèi)物時(shí)，所有人只能通過(guò)債權(quán)請(qǐng)求權(quán)而不是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)主張自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，所以，這種拒不歸還種類(lèi)物的行為屬于民事侵權(quán)。而在委托代管的場(chǎng)合，所有人并未賦予持有人消費(fèi)、使用的權(quán)利，也就是沒(méi)有以物的返還請(qǐng)求權(quán)設(shè)定債權(quán)，由于只是委托代管種類(lèi)物，因而這種情形的種類(lèi)物實(shí)際上已被特定化了。”因此，在消費(fèi)借貸中，由于種類(lèi)物的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，自然不存在侵占種類(lèi)物的可能：但對(duì)于保管、借用種類(lèi)物的場(chǎng)合，南于貨幣已被特定化，財(cái)物原所有人并沒(méi)有將該種類(lèi)物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給行為人的意思，因此該種類(lèi)物的所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，從而就可以順理成章地成為侵占罪的犯罪對(duì)象，而侵占代為保管他人貨幣的行為，當(dāng)然可以構(gòu)成侵占罪。
　　
　　(二)與司法實(shí)踐呼應(yīng)
　　由于貨幣的無(wú)因性與自由流通性，侵占貨幣是一種相對(duì)隱蔽、安全且便捷的犯罪行為，備受犯罪分子青睞?！艾F(xiàn)實(shí)生活中的侵占罪大多是以金錢(qián)為對(duì)象，因此，不能完全按民法的所有權(quán)理論來(lái)解釋作為侵占對(duì)象的‘他人的財(cái)物’。日本的判例對(duì)侵占金錢(qián)的案件就是從刑法的立場(chǎng)來(lái)解釋其他人的財(cái)物性的。例如，把受委托購(gòu)買(mǎi)不動(dòng)產(chǎn)的資金花費(fèi)掉的、侵占受委托討債而收回的現(xiàn)金的、擅自處分受委托催收的賒賬款的、侵吞代收貨物所得的現(xiàn)金的，判例認(rèn)為構(gòu)成侵占罪?！憋@然，將侵占貨幣行為犯罪化，亦可與司法實(shí)踐相照應(yīng)。
　　
　　(三)與刑法中的侵占性犯罪的犯罪對(duì)象吻合
　　刑法中，侵占手段并非專(zhuān)屬于侵占罪，而在職務(wù)侵占罪與貪污罪中也存在著侵占性質(zhì)的行為。上述三種犯罪中侵占行為存在著本質(zhì)上的相同特點(diǎn)，即必須以行為人事先合法占有財(cái)物為前提。而無(wú)論是職務(wù)侵占罪還是貪污罪，貨幣作為種類(lèi)物的民法特征并未消失，但刑法從不因?yàn)槊穹ㄖ杏兴^的“貨幣的所有與占有的一致原則”就自縛手腳，放棄對(duì)職務(wù)侵占罪及貪污罪中侵占貨幣行為的刑罰制裁。
　　不唯如此，即便是在侵占罪中，也存在著自身犯罪對(duì)象的協(xié)調(diào)性問(wèn)題。《刑法》第270條第1款中的“代為保管”是侵占罪的一種犯罪形式，而270條第2款中的侵占埋藏物及遺忘物這兩種脫離占有物則是侵占罪的另一種犯罪形式。貨幣可以被賦予侵占罪中埋藏物和遺忘物的名義，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界從未有人對(duì)此提出過(guò)任何質(zhì)疑。但既然侵占他人埋藏或遺忘的貨幣可以構(gòu)成侵占罪，而在“代為保管”中厚此薄彼將貨幣一腳踢開(kāi)，進(jìn)而否認(rèn)侵占“代為保管”貨幣行為的刑事可罰性，其正當(dāng)性則大可質(zhì)疑。
　　
　　(四)侵占貨幣借貸與貨幣保管實(shí)質(zhì)可罰性之區(qū)別
　　大陸法系刑法理論認(rèn)為，“刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有意圖為不法所有之意，為其構(gòu)成要件。若以自己或他人名義向他人借貸，不能如數(shù)清償，自系民事上未被履行契約問(wèn)題，與侵占罪之要件不合。”因此，嚴(yán)格區(qū)分貨幣借貸與貨幣保管是大陸刑法一貫堅(jiān)持的主張。
　　盡管代為保管從字面上來(lái)講本身就不包含借貸，因此，代為保管他人貨幣和借貸他人貨幣存在著一定區(qū)別；并且。盡管刑法對(duì)待種類(lèi)物采取了與民法完全不同的處理思路，還別出心裁利用種類(lèi)物特定化的思路，為處罰侵占代為保管他人貨幣行為尋找合理性依據(jù)，但侵占行為的本質(zhì)是變合法持有為非法占有，因此，借貸貨幣逾期仍拒不歸還的行為也應(yīng)該是一種侵占行為。而且從社會(huì)一般觀念來(lái)看，借貸他人4萬(wàn)元現(xiàn)金拒不歸還與侵占代為保管他人現(xiàn)金4萬(wàn)元拒不歸還之行為僅是在對(duì)現(xiàn)金的處分方式上有所差別，而刑法將前者視為民事糾紛。但卻將后者犯罪化，其合理性還有待深入論證。
　　在此本文將引入實(shí)質(zhì)可罰性概念，在刑法學(xué)上，“可罰性”(Strafbarkeit)一詞具有多種涵義。“可罰性”被用來(lái)單純指某行為是“處罰的對(duì)象”這種事實(shí)。例如，當(dāng)人們說(shuō)“賣(mài)淫行為在現(xiàn)行法上不具有可罰性”時(shí)，實(shí)際是說(shuō)賣(mài)淫行為不是現(xiàn)行法的處罰對(duì)象。這種意義上的“可罰性”，被稱(chēng)為“形式意義中的可罰性”?！翱闪P性”也可被用來(lái)指行為“值得處罰”這種實(shí)質(zhì)的評(píng)價(jià)。“值得處罰”這種實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)意義上的“可罰性”，被稱(chēng)為“實(shí)質(zhì)意義中的可罰性”?！皩?shí)質(zhì)意義中的可罰性”是“形式意義中的可罰性”的前提和根據(jù)，是立法論中進(jìn)行犯罪化或者非犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，刑法中雖然具備犯罪構(gòu)成成立的全部要件，但在司法實(shí)踐中，基于某方面原因卻不能以犯罪論處的情況極為常見(jiàn)。如在極端貧困的情況下，實(shí)施了輕微的盜竊。或者在再就業(yè)極其困難的狀況下，受職務(wù)上司的強(qiáng)索。如果拒絕，則害怕失業(yè)而實(shí)施某種違法行為。對(duì)于那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣(mài)親生子女的，可不作為犯罪處理。在審判實(shí)踐中，婦女因遭受自然災(zāi)害外流而謀生而重婚的。因丈夫長(zhǎng)期外出下落不明造成家庭生活嚴(yán)重困難而與他人結(jié)婚的，因強(qiáng)迫或包辦婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的，因被拐賣(mài)后重婚的都不以重婚罪論處。對(duì)上述行為的無(wú)罪化處理都是應(yīng)為其缺乏實(shí)質(zhì)可罰性。
　　其實(shí)，刑法對(duì)于侵占借貸他人貨幣行為與侵占代為保管他人貨幣行為之所以做出上述區(qū)別，原因就在于前者不具備刑法上的實(shí)質(zhì)處罰性，而后者之情況則恰恰相反。因此，對(duì)侵占借貸他人貨幣行為不能犯罪化，而侵占代為保管貨幣的行為則必須予以刑法處罰，而正是在對(duì)上述事實(shí)堅(jiān)信不疑的情況下，刑法方才會(huì)苦思冥想出種種理論來(lái)拼命為后者的刑事可罰性提供合理化解釋。
　　本文認(rèn)為，立法對(duì)二者如此區(qū)別對(duì)待有以下原因：
　　
　　1、不同法律滿(mǎn)足不同層次的社會(huì)需要
　　在貨幣借貸關(guān)系中，一方面私人放貸者或銀行都不會(huì)在沒(méi)有信用或擔(dān)保的情況下將大額貨幣輕易交付他人；另一方面，通常的私人借貸以及所有的銀行貸款中，一張借條或一份銀行貸款合同足以給借款人提供足夠的物證作用。因此即便出現(xiàn)借款人拒不歸還的情況，3145854294645622caf7167904ea7a413a7b80e81e4ef61e33ea975dbd3610fc權(quán)利人借助民法就可尋找到方便可靠的救濟(jì)途徑，從而實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。
　　而在諸如本案的貨幣保管活動(dòng)中，雙方當(dāng)事人之間往往是口頭委托，不存在相應(yīng)的擔(dān)保措施，而權(quán)利人在隨后發(fā)生的法律糾紛也提不出有力證據(jù)予以佐證。僅僅依靠民法的補(bǔ)償性、救濟(jì)性手段，并不足以維護(hù)權(quán)利人之利益，也不足以抵消不法分子的貪念，因此對(duì)于不法分子施以懲罰性措施的愿望呼之欲出。由于懲罰量必須達(dá)到總體平衡方能達(dá)到遏制的不法行為的發(fā)生，因此在懲罰可能性取值很低的情況下，加大對(duì)能證實(shí)的案件的打擊力度，對(duì)不法行為者施以更嚴(yán)厲的懲罰也必然成為立法的合理選擇，立法者自然會(huì)對(duì)具有嚴(yán)厲懲罰性特征的刑法情有獨(dú)鐘。
　　蒲魯東曾說(shuō)：“法律是一種借以滿(mǎn)足社會(huì)需要的方法。”因此，有什么樣的社會(huì)需要，就會(huì)有什么樣的法律制度應(yīng)之產(chǎn)生。而民法與刑法對(duì)于侵占代為保管他人貨幣行為及侵占借貸貨幣行為各負(fù)其責(zé)，則基本上可滿(mǎn)足不同的社會(huì)需要。
　　
　　2、刑法謙抑性
　　刑法的謙抑性，又稱(chēng)刑法的經(jīng)濟(jì)性或節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會(huì)效益——有效的預(yù)防和抗制犯罪。故此，凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。刑法的謙抑性是進(jìn)行刑法的立法、解釋和適用時(shí)都應(yīng)該考慮的基本原理，尤其是在確定刑法調(diào)控范圍即立法者應(yīng)將哪些行為規(guī)定為犯罪且以刑罰相威脅時(shí)更應(yīng)如此。
　　事實(shí)上，“即便刑法侵害或威脅了他人的生活利益也不是必需直接動(dòng)用刑法?？赡艿脑?huà)，采取其他的統(tǒng)制手段才是理想的。可以說(shuō)，只有在其他社會(huì)統(tǒng)制手段不充分時(shí)，或者其他社會(huì)統(tǒng)制手段(如私刑)過(guò)于強(qiáng)烈，有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法。”司法實(shí)踐中，侵占銀行借貸發(fā)案數(shù)及其金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于侵占代為保管的貨幣，在這樣的背景下，如果刑法不識(shí)時(shí)務(wù)，貪功冒進(jìn)而擠壓民法，將所有的借貸合同糾紛以刑事方法解決。必然淹沒(méi)于民事借貸糾紛的汪洋大海之中，其結(jié)局無(wú)異于畫(huà)獄自投。故而，從刑法謙抑的角度而言，在民法可以提供足夠的法律救濟(jì)途徑的情況下，刑法就應(yīng)該對(duì)侵占銀行貸款行為保持冷靜和克制。
　　
　　(五)對(duì)于本案判決的簡(jiǎn)要評(píng)價(jià)
　　基于以上分析，本文認(rèn)為，貨幣可以成為侵占罪的犯罪對(duì)象，但并非在所有的場(chǎng)合，侵占貨幣行為都具有刑法意義上的實(shí)質(zhì)可罰性。但侵占代為保管他人貨幣成立侵占罪，這一點(diǎn)應(yīng)得到刑法理論充分認(rèn)可。結(jié)合本案情況，法官承認(rèn)雇主劉某對(duì)4萬(wàn)元現(xiàn)金的所有權(quán)，而許某對(duì)此僅形成代為保管關(guān)系，進(jìn)而判決侵占該4萬(wàn)元現(xiàn)金潛逃的行為構(gòu)成侵占罪，其思路清晰，觀點(diǎn)合理，判決也完全正