紅頭文件，不能成為政府肆意的載體

　　甘肅省正寧縣出臺的一份紅頭文件，成了大新聞。文件規定：老板們只要在該縣投資1000萬元以上，就可享受副縣級待遇。對投資數量略少的，亦“以資論賞”，安排到綜合經濟部門任職，發給副科、正科級工資。不幸的是，全國各地類似這樣的紅頭文件不獨是正寧縣。在“全民招商”的口號下，當前有些地方的做法“前衛”得令人瞠目。比如，有些縣市出臺的紅頭文件明文規定，只要能招來商引來資，是干部的立馬可提拔晉級，不是干部的可安排本人或其子女進機關工作；有的地方還給機關干部下招商引資指標，完不成任務的，離崗專職去搞招商，甚至要受處分。
　　紅頭文件應當具有合法性和合理性。紅頭文件作為行政規范性文件，從其本意上來說，是行政機關實施法律法規、履行行政管理職能的一種方式，具有一定的法律功能及作用，由于文件都以紅色大字為標題，民間都習慣稱其為紅頭文件。雖然紅頭文件承載的是關乎百姓利益的政策或決策，但它主要由文件形成單位發至同級或下級機關掌握執行。
　　在過去相當長的一段時間內，我國公民的法律意識普遍淡薄，就連許多政府官員也很少把法律當作一回事，開口閉口習慣于文件是怎樣怎樣規定的。至于那些紅頭文件是否與法律的規定完全吻合，少有人去過問，更沒有誰去較真。依法治國的當今社會整體環境已發生巨大變化，但有些地方和部門在制定“紅頭文件”時仍在自覺不自覺地沿著過去的慣性去操作，很少認真地用法律這道“篩子”過一過。結果，“紅頭文件”與法律“頂牛”的現象時有發生。它們不但會干擾社會正常的生產和生活秩序，而且損害法律的神圣與莊嚴，破壞行政管理的高效、統一與權威，影響政府在公民中的形象。那么，“紅頭文件”作為一級政府的政策性文件，其最應該體現的應該是合法性和合理性。
　　合法性是紅頭文件的首要原則，其他原則可以理解為這一原則的延伸。行政機關的紅頭文件違法，就不能取得法律效力。合理性原則的主要含義是紅頭文件內容應當具有理性，屬于實質行政法治的范疇，尤其適用于裁量性行政活動。最低限度的理性，是指紅頭文件應當具有一個有正常理智的普通人所能達到的合理與適當，并且能夠符合社會公德。甘肅省正寧縣的招商引資就能升官的紅頭文件確實能夠刺激一部分人的欲望。但是，有沒有想過，該紅頭文件合法嗎？合理嗎？做為一級地方政府，正寧制定的這份“紅頭文件”規定只要投資1000萬就升為副縣級，明顯違反《黨政領導干部任用選拔條例》，顯然是一種典型的違法行政行為。同時，不看本人德才狀況、不經民主程序，引來資的就給級別，這種情況將使兢兢業業干本職的干部產生巨大心理落差，嚴重挫傷他們的積極性。而且，有本事引來商的干部，其子女就可安排就業，普通百姓的孩子再優秀也難覓工作，這在違法的同時也不合理。
　　紅頭文件的制定要在制定權限和制定程序上規范化。自1987年以來，對行政機關紅頭文件的合法性審查，我國已逐步建立起“事后備案”的制度，即文件頒發實施后再交給政府所屬的法制部門審查，發現問題予以糾正。但由于備案制度天然的滯后性，一些有違法內容的紅頭文件在被糾正之前已經造成了無法彌補的損失，或是損失即使可以彌補，付出的成本也太高。
　　為了更有效的預防紅頭文件違反法律規定，應當建立對紅頭文件制定的規范化管理，在文件頒發之前就過濾掉違法的內容。影響紅頭文件法律效力的主要法律問題，是制定權限和制定程序。
　　紅頭文件制定權限有兩方面問題，一個是制定根據，一個是規定事項。兩者相互關聯。制定根據是法律、行政法規和本省、自治區、直轄市地方性法規以及地方政府規章。規定事項有兩項：一是為執行法律、行政法規、地方性法規規章的規定需要制定紅頭文件的事項。這種為滿足執行需要制定的紅頭文件，既可以是根據法律法規規章明確要求制定的有普遍約束力的決定、命令，也可以是地方政府自己認為有這種需要而制定的文件，但是它們都應當是執行性的。二是屬于本行政區域的具體行政管理事項。行使這一權限有一定的規則，首先要根據相關的法律、行政法規、地方性法規規章，其次是限于本行政區域的具體行政管理事項。
　　在制定程序上，紅頭文件的制定應當遵循《立法法》確定的基本原則，符合憲法、法律、法規的規定，規范性文件的送審稿及其說明要由政府法制部門統一審查、修改，以防止違法的出現和發生。
　　對于制定的紅頭文件直接涉及本行政區域的公民、法人或者其他組織的切身利益時，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見的形式有書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等。同時，在審查送審稿時要充分考慮有關材料的意見，有關材料包括匯總的意見、聽證會筆錄、調研報告等。
　　正寧縣政府在制定文件前能夠多聽取干部群眾意見，多進行論證，那么，它也不會制定出如此蹩腳的“紅頭文件”來，也不會招致干部群眾的反感，產生不良的負面影響。其實對于行政機關規范性文件的管理已有示范，2005年2月1日，《廣東省行政機關規范性文件管理規定》已正式實施，省各級部門規范性文件必須經過各級法制機構的審查，頒布前還要進行公示。此外，市民如認為文件不合法可向各級法制機構投訴，有關部門必須在15個工作日內作出處理和答復。如果所有的紅頭文件都能規范出臺，嚴格審查，統一發布，接受群眾的監督，讓各級行政機關的施政行為規范在文件出臺之初，建立職權清晰、運行高效的現代公共管理體系，這樣的“紅頭文件”怎不令人叫好。
　　違法的紅頭文件應該暢通救濟路徑。行政機關做出的某一具體行政行為，有時候是依據行政機關的政策性文件，即我們常說的行政機關的紅頭文件做出的。這個紅頭文件是否合法，是行政機關具體行政行為正確與否的關鍵。對具體行政行為背后的紅頭文件進行有效的控制和約束，暢通紅頭文件違法的救濟路徑是關鍵的一步。一是通過行政監察。行政監察的功能之一就是人民政府行政監察機關對于國家行政機關實施法律、執行政令的活動進行檢查并對違法行為進行處理。行政監察機關的權限之一就是對于本級人民政府所屬部門和下級人民政府作出的決定、命令、指示違反法律、法規或者國家政策應當予以糾正或者予以撤銷的可以提出監察建議。如果負責的話，正寧縣政府的上級人民政府行政監察機關可以向正寧縣政府提出監察建議。同時，根據《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第五十九條規定：“縣級以上的地方各級人民政府行使下列職權：……改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當的命令、指示和下級人民政府的不適當的決定、命令。”正寧縣政府的上級人民政府可以撤銷該不適當的紅頭文件。
　　行政復議也是很好的救濟渠道。按照行政復議法規定，主要有兩種情況可以啟動對紅頭文件的行政復議審查程序。一是申請人在提出行政復議申請時，一并提出對行政機關做出的具體行政行為所依據的紅頭文件的合法性進行審查；二是在辦理行政復議案件過程中，行政復議機關在審查下級行政機關的具體行政行為時，可以同時對所依據的紅頭文件的合法性進行審查。行政復議對紅頭文件進行監督的范圍是比較廣泛的，包括國務院部門的紅頭文件，縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的紅頭文件，鄉鎮人民政府的紅頭文件等。這些紅頭文件如果作為行政復議所審查的具體行政行為的依據，都可能成為行政復議監督的對象。
　　當然，司法審查體制是保證公正的最后一道屏障了。要把對紅頭文件合法性的審查要納入人民法院的審查范圍。目前法院只能受理對具體行政行為合法性的審查案件，這就沒有把政府制定紅頭文件的抽象性行為納入視野，而后者實際上對公民的權利侵犯的范圍更大，程度更深。檢察機關法律監督職能也能在監督紅頭文件中起到作用，根據《立法法》第90條規定，最高人民檢察院認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。也就是說，檢察機關有權對包括紅頭文件在內的行政規范性文件違
　　法時提請權力機關審查。