談正當防衛與防衛過當

【摘要】正當防衛是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，但如行使不當，就轉化成了防衛過當，而會危害社會，形成犯罪，因此人們在進行正當防衛的同時又存在著承擔一定刑事責任的風險。本文對正當防衛、防衛過當的定義、構成條件進行比較，來分析兩者的關系。

【關健詞】正當防衛；防衛過當；關系

【中圖號】D914【文獻標示碼】A【文章編號】1005-1074(2008)10-0175-01

1正當防衛

1.1正當防衛的定義防衛不是懲戒，也不是懲戒的異化。所以在特別情況下，我們可以對不法侵害進行適當的必要防衛，即正當防衛。新刑法第20條對正當防衛進行了規定：“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！睆囊陨弦幎梢钥闯?，新刑法中的正當防衛制度較舊刑法有可了以下變動：①增加了保護利益的內容，擴大了保護對象范圍。②增加了對不法侵害人造成損害的內容，從而使正當防衛的概念更加明確，也為正當防衛的認定提供了法律依據和標準。③放寬了防衛限度的條件。

1.2正當防衛構成的條件正當防衛是法律賦予公民的一項合法權利，但使用權利不能超過一定的界限，構成正當防衛必須符合以下條件：①正當防衛的起因條件——必須有不法侵害行為發生。②正當防衛的時間條件——不法侵害行為正在進行。③正當防衛的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能新的不法侵害。④正當防衛的主觀條件——防衛意圖。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。⑤正當防衛的限度條件——我們每一位公民在運用正當防衛這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛過當。

2防衛過當

2.1防衛過當的定義防衛過當是指在實行正當防衛過程中，違反正當防衛的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。新刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。從其定義來看，它是正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的行為，和正當防衛既有本質的區別又有密切的聯系。防衛過當在客觀上具有社會危害性，主觀上存在罪過，因而是一種非法侵害行為，這也是防衛過當不同于正當防衛的本質特征，也是追究防衛過當人刑事責任的基礎。

2.2防衛過當的構成條件防衛過當的本質是較輕的社會危害性。防衛過當的構成，包括客體、客觀方面、主體、主觀方面四個要件，具有如下特征：①防衛過當的客體，是刑法所保護的不法侵害人的人身權利和財產權利，通常為生命權和健康權。②防衛過當的客觀方面是防衛行為明顯超過必要限度造成了重大損害。③防衛過當是主體是具有刑事責任能力的單個公民。④防衛過當的主觀方面是防衛人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態度。

3正當防衛與防衛過當的關系

3.1三種觀點防衛過當與正當防衛關系在法學界主要存在“轉化說”、“包容說”、“并引說”三種觀點。①“轉化說”，該觀點認為防衛過當是由正當防衛轉變成的，防衛過當是正當防衛的量變引起質變的結果。正當防衛超過必要限度造成不應有的損害，正當防衛就轉化為防衛過當。該種觀點以正當防衛為防衛過當的前提條件。只是由于正當防衛明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。②“包容說”，該觀點認為正當防衛本身包括了適當和過當兩種情形。該種觀點承認正當防衛和防衛過當是兩個不同的行為，只是防衛過當是正當防衛中的一種情形，為正當防衛所包容。③“并引說”，該觀點認為正當防衛和防衛過當都純屬于防衛行為，是防衛行為的屬概念，二者是一種并引關系。

3.2正當防衛與防衛過當的界限正當防衛是合法的，對社會有益的，是權利的合理運用。而防衛過當則是對社會有害的，對權利的濫用。判斷正當防衛是否過當，應以防衛行為是否明顯超過必要限度，造成重大損害為標準。所謂“必要限度”，本質上是足以制止正在進行的不法侵害所必須的限度。法律沒有具體規定必要限度的標準，一般來說應從以下三方面來考慮：第一，不法侵害的權益。不未能侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，在一定程度上也決定著不法侵害的強度和緩急，為防衛重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是制止不法侵害所必需，因此沒有超過必要限度。第二，不法侵害的強度。所謂“不法侵害的強度”是指對客體造成的損害以及造成損害的手段、工具的性質等因素的統一。在防衛強度大于侵害強度的情況下，要具體問題分析，如果是為制止不法侵害所必需，就沒有超過必要限度。第三，不法侵害的緩急。所謂“不法侵害的緩急”指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成對國家、公共利益、本人或他人的人身、財產等合法權利的危險程序。在某些情況下，不法侵害已經著手，形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未表現出來，因此無法以侵害強度為標準，只能以侵害的緊迫性為標準，確定是否超過正當防衛的必要限度。

4參考文獻

1田宏杰.刑法中的正當化行為[M].北京:中國檢察出版社，2004：182-183