人權保障理念下的程序正義

摘要：法律之本在于正義，而正義又何在呢？程序正義優先，還是實體與程序并重？盡管在這一問題上，兩不得罪的并重說粉飾了理論界對正義論戰的分歧，但是不明確的定論又使人們陷入了另一個認識的誤區，即實體正義與程序正義是可兼容的。因此，應有的正義之本亟需從學理、歷史、人權的角度作一個黑白分明的分析。

關鍵詞：程序正義；實體正義；并重論

中圖分類號：D42文獻標識碼：Ａ文章編號：１００３－８５４Ｘ（２００8）08－０121－０5

“程序是法治與肆意之治的分水嶺”及“程序優于權利”等法學格言，表明在現代文明法治國家的構建之中，程序正義不僅是司法正義之核心，而且更是與人權保障相關的一個憲政問題。雖然作為法治基礎的憲政是以憲法為前提，以民主政治為內核，以法治為基礎，以保障人權為目的的政治形態或政治過程，但是這些內容的實現都必定不能脫離作為憲法基本原則之正當程序，若離開了達到目標必經的程序，那么憲政也終究會成為水月鏡花。程序與法治的重要關聯性必然會使之成為法學研究中一個不容回避的問題，人文思想的非絕對正確性也必然會引發仁者見仁、智者見智的觀點對壘。對于這一點，本無可厚非，但是事物發展的規律往往表明對于立場問題的選擇一般是非此即彼的，而并不存在搗漿糊式的亦此亦彼的綜合論。筆者認為，從法治理念與憲政的本身屬性出發來確定程序正義的角色與定位，對我國法治建設尤為緊要。

一、程序與實體并重論——一個似是而非的論點

1. 并重論

在回應中國法律制度改革與創新的法學理論探索中，學者們越來越意識到程序正義在塑造社會正義與司法正義過程中的重要性。然而，或重實體或重程序所可能帶來的一些制度固有的弊端正在導致人們滑向一種不左不右的實體正義與程序正義的并重論。如我國著名刑訴法學者陳光中教授就比較支持在這兩者之間走鋼絲找平衡，認為“兩者應當并重，不能片面地注重一面，而忽視另一面”①。他說：“強調實體公正優先或程序公正優先都不符合刑事司法的基本要求，也不符合我國的國情。合理的主張應當是對程序公正和實體公正采取并重的態度。在實體公正與程序公正發生沖突時根據案件的具體情況來決定是程序優先還是實體優先，即比較犧牲實體犧牲程序各自對社會正義、效益價值可能產生的損害，選擇損害較小的方式，最終實現刑事訴訟綜合效益的最大化。如在非法證據排除規則問題上，當采取絕對排除規則時，顯然是程序優先，當采取相對排除規則，如像英國那樣，非法所得的實物證據是否排除，必須根據公共利益原則、非法取證行為違法的程度和案件情況自由裁量，這顯然是實體正義與程序正義并重。”②直觀地看，這種綜合論不失為一種比較理想的設想，因為它似乎克服了一種“片面強調一面而又忽視另一面”的危險傾向，而且在浩若煙海的法學典籍與實體理論選擇中，該立論也能夠搜尋到足夠的資料提供支撐。

因司法傳統與社會文化背景的不同而產生大陸法系的職權主義和英美當事人控制主義兩種訴訟制度，這似乎為“并重論”提供了一種理論與實踐上的素材，因為從表象來看，前者注重職權與違法控制，后者側重在保障人權。從制度的兩刃性評價，兩者之間都不表現得那樣完美無瑕，都存在為人詬病之處。出于兼容并包的思維，最佳的模式就是一種吸取精華而棄其糟粕的兩者皆不可偏廢的論調。而且，一個國家法律制度的推演必須審時度勢、因地制宜，必須反映出地方性與民族性的特點，切不可急功近利。從這個角度思量，確確實實，并重論亦存有一定的歷史基礎。在一個較長的時期內，人權在中國境內是一個異類性的概念，并非作為人之為人所應享有的權利而被理解與接受。在“人治主政”的高壓下，其反被當作資產階級的專利和自由化的口號被批判。與此相聯的結果必然是導致人們對保障程序正義的訴訟法的漠視與淡化，我國刑事訴訟法的進化史就是一個很好的說明。雖然1979年7月我國第一部刑事訴訟法誕生了，但是事隔半年后才開始實施，且在那樣的時代，人權依然是法學研究與討論中的一個不可擅入的禁區。因此，首部刑事訴訟法不可能體現與保障人權的精神，這是可以想象的。雖然1996年修改后的刑事訴訟法有了較大的飛越，但是并沒有實質性的進展。立法部門和司法部門對于保障被告人訴訟權利的唯一解釋是“可以更好地查明事實，正確執行法律，防止錯案”。所有的程序設計和程序保障都體現為一種基本的工具論，保障權利本身并不具有獨立的意義與價值。因此，從弱化與克服“寧左勿右”的根深蒂固的習慣出發，與重“實體而輕程序”或“程序虛無主義論”相比較，并重論至少在形式上已邁進了一大步。

2. 對并重論的檢討與反思

盡管在理論論戰的陣地上“并重論”能夠左右逢源，但是矛盾對立與統一的哲學觀表明，對于某些制度的選擇來說，在客觀上并不存在一種皆大歡喜的折中說。事實上，在人權觀念日益被接受的今天，這是一種單刀直入式的曲解。只要深入考察分析，則不難發現，以程序正義為基礎的人權保障優先意識已在現代法治國家取得了指導性的地位。被追訴人享有沉默權以及在審前程序中確立司法審查機制，已普遍適用于包括職權主義訴訟在內的現代刑事訴訟制度。至于法官在審判中的地位和作用，大陸法系的職權主義訴訟的積極中立與英美當事人主義訴訟的消極中立，盡管其表現形式稍有出入，但是在保障審判職能中立與公正的宗旨上，基本是一致的。盡管我們可以“國土法學”的角度出來強調程序正義與實體正義在當今中國應有的關聯，但是作為法律學人，我們必須清楚這樣一個基本事實，即現時世界大多數國家之所以都接受、并實踐著法治的理念初衷不僅在于一種社會治理模式之選擇，更在于對市場經濟中市場的思考。當國際經濟一體化進程日益明顯與加劇之時，它就隱含著一個潛在的命題，即國際經濟的對接必須實現法律規則與法律理念的對接（從趨同至統一，特別是表現于交易性的法律規則），這也是法律公平與正義的實質要求。沿襲這一分析，就不難推知，盡管在以主權劃定各民族國家勢力范圍的今天，客觀上并不存在一種或一些放之四海皆準的理論，但是現今大同化的趨勢也強烈表現了一種各國之間必須求大同而存小異的訴求。若我們認為“法不僅意味著政治社會的治理方式，而且更是人類理性的認識方式和生存價值取向；在利益沖突的社會，法是一套最具權威性的人類社會的價值體系和規范體系，既具有哲學意義上的終極追求和關懷的精神屬性，又具有政治社會的組織體系和制度機制的應用屬性”這一普通性看法是千真萬確的，那么在人權保障的正義問題上，我們就不能想當然地采取分門別類的處理方法，認為這是你的，那是我的。

雖說“并重論”在表面上表明了對實體正義與程序正義沖突的態度，但是它也是曖昧的，或者說是不徹底的，因為它仍囿于邊沁所主張的沖突之時的實體正義取勝論，邊沁認為：“實體法的好壞可以用功利原則即總體福利來衡量，但是程序只能根據它實施實體的成敗來衡量，從而間接地根據制度的功利結果來衡量。”③可以說，在這一問題上，并重論者本身就是其立論的背叛者與否定者，因為他最后還是再次滑進了程序工具說的深淵。實際上，選擇并非沒有條件與標準，并非不存在對與錯之分，人權保障究竟是實體上的正義還是實質上的正義或者說兩者孰輕孰重，需要我們進行歷史的了解與判斷。實際上，程序正義性并非徒然具有形式的東西，它有所指，有它在法律實踐中所要貫徹與實現的價值。在學理上，程序正義要求一切權力在行使剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。對此，《布萊克法律辭典》的解釋是，程序性正當的中心含義是指任何權益受到判決結果影響的當事人，均享有被告知陳述自己意見被獲得聽審的權利。這一見解也是與程序正當的歷史淵源一脈相承的，如1215年英國國王約翰簽署的《大憲章》便對程序正當進行了匡定，其第39條規定：“凡自由民，除經貴族的合法裁決或根據國家的法律以外，不受逮捕、監禁、沒收財產、剝奪、放逐或用任何別的方式加以摧殘。”后來，這一較古老的思想隨著英國人的移民而漂流到了美國，并得到發揚光大，如在美國獨立革命勝利后，1787年漢密爾頓在紐約州批準憲法會議上便提出了“正當程序”一說，其內容包括：除非依照正當的法律程序，否則任何人都應得到保證不被剝奪特定的權利。這一提議直接促成了美國憲法第五條修正案和后續的第十四條修正案的正當程序條款的修改。1791年通過的美國憲法第五修正案規定：“無論何人，除非根據大陪審團之起訴或控告，不得受判處死罪或者其它不名譽罪行之審判，惟發生在陸、海中或發生在戰時或出現公共危險時服現役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經正當的法律程序，不得被剝奪生命、自由和財產。不給予公平的賠償，私有財產不得充作公用。”據此，不難發現程序正義具有深刻的憲政內涵，它規范著公共權力運行的狀況，確立行使權力者與權利對象之間的良性程序狀態，體現某種公平正義理念的程序或實體性評價準則，包括程序性正當程序和實體性正當程序兩個方面的內容。

事實上，程序正義的憲政內涵根源于兩個方面的人性預設：其一是對為政者性本惡之推定，故此才能防止為政者作惡；其二是對民眾性善的假定，它意味著尊重公民人之為人之應有尊嚴，保障其人身自由、財產和權利。因此，若將程序正義進行升華式處理，程序的規范化、嚴格化與正當化就成為限制政府濫用權力，并使其在設定的軌道上有序行進的必要保障。可以說，也正是基于這一出發點，早期強調分權治理的洛克與孟德斯鳩等自然法學派學者便倡議以權力克服權力的休克療法，并在美國得到實踐的檢驗。其后，這一思想得以進一步拓新，如20世紀晚期的新憲政論者在古典控制論的基礎上，提出了以程序控制權力的新憲政觀，認為：“一般憲政只不過是在正當程序概念普遍化過程中的更進一步而已。它旨在以多種方式限制權力，并且提供保護使個人免遭一切形式的專橫權力之害。其明顯的特點是它要求在實質的、程序的和形式的考慮之間尋求平衡。”④

由此可以推知程序正義不單純是一個訴訟法中追求形式正義的問題，而且它更是一個與憲政息息相關的法律問題。盡管我們可以打著探求案件的事實真相及追求實體正義的招牌冠冕堂皇地厚實體而輕程序，或玩弄語詞游戲倡導“并重論”，但是筆者想究問的是，盡管時至今天完全滑向實體論而抹殺程序論已至少在形式上為學界所不齒，但是在宣揚“并重論”時，我們能并重嗎？根據陳光中教授的洞見，最終的結果還是犧牲程序而保實體。事實發展的規律告訴我們，盡管人類自詡為宇宙的精華與萬物之靈長，并深信“要想人不知，除非己莫為”的生活常識，但是，無時無處不在的信息不對稱現象說明智者千慮是必有一失的，而且，這種導向也可能會成為事與愿違的不可阻擋的誘因，因為若法院允許非法證據在法庭上可以作為定罪之證據使用，則法院是在事實上縱容與鼓勵偵查機構的非法行為，而又在無形中對屢見不鮮的刑訊逼供現象起到推波助瀾作用。蒙田講過：刑訊逼供不足以揭示案件事實的真相，只能夠考察一個人的忍耐力。這是值得我們玩味與深思的。藉此，不難感覺到犧牲了程序正義，不僅姑息了侵犯人權的非法行為，而且也并不必定能準確無誤地追究犯罪，從而不折不扣地實現實體上的公正。從反面來看，程序正義固然并不能確保每一個案件的處理都能帶來實體公正的結果（正所謂百密總有一疏，總是會使少數不法分子成為漏網之魚），但是程序公正所要求的透明性與公開性所包容的監督義能在極大程度上保證公權行使的嚴格性與規范性。要知道的是，法律程序自身不僅記載和表達著程序（形式）正義，而且是人們行為邁向實質正義的必須途徑。筆者認為，程序正義之所以在大陸法系國家與英美法系國家中達到了一種殊途同歸的結果并非偶然，法治是一個靜態規范與動態運行相結合的過程。從動態的層面分析，法律之生命就在于其成功延續下去的實踐，而其實踐則主要是一個程序性的問題，因為再好的法律若沒有正當的程序作為保證，那么立法者所預設的價值也終將會成為泡影。實際上，法治正義實現之本在于程序之正義是由程序正義本身的價值性及社會現實所規定的。富勒曾批判了古典自然法學派的“實體自然法”論，認為“任何試圖預先制定一個永恒不變的自然法典的自然法理論，都是不能被接受的”⑤。因此，他提出了“程序自然法”的概念及其實現的八大原則，即法律的一般性、法律的公開性、法律的可預測性、法律的明確性、法律的不矛盾性、法律的可遵守性、法律的穩定性及官員行為與已公布行為的一致性。與此相應，1971年羅爾斯出版的名作《正義論》引發了人們對程序正義程序本身獨立價值的反思。羅氏將程序正義劃分為三種形態，即純粹的程序正義、完善的程序正義與不完善的程序正義。在純粹的正義中，他認為：“不存在對正當結果的獨立標準，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當地遵守，其結果也會是正確的或公平的，無論它們可能會是一些什么樣的結果。其巨大實踐優點是：在滿足正義的要求時，它不再需要追溯無數的特殊環境和個人在不斷改變著的相對地位，避免了將由這類細節引起的非常復雜的原則問題。”⑥

程序正義之所以為正義之本是與人之為人的權利密切相關的，因為程序正義關注的焦點是人權，設定程序是用以批判和檢討政府行為的合法性與正當性，這就決定了正當程序是個人主義視角的，而非公共程序與政府視角的。洞察這一奧秘是至關重要的，否則我們就無從理解“正義”的含義，也就無從訴諸人權或者自然法的其它價值來監督與防止政府權力的濫用。據前文的分析，我們已知在英美法律中，程序正當具有憲政的語義，為一項獨立的人權保障原則，程序正義尤其指向刑事訴訟中的人權保障。可以說，人權保障是程序正義的邏輯起點與動因：“正當程序建立在政府不得專橫、任性地行事之原則之上。它意味著政府只能按照法律確立的方式和法律為保護個人權利對政府施加的限制進行活動。”⑦ 由古代自然正義原則所傳承下來的程序公正理念表達出的是對人的主體性的認知與尊重，也正因為如此，現代法律程序對程序的正當性關注才會如此長久不衰。可以斷言的是，人的主體是把握現代法律程序正當性包含的程序性價值形態的出發點。盡管我們可以有理或無理地認為，中國的法律建設不是在打倒自己的傳統文化中建立起一種新文化的過程，而是一個被動適應與創新的過程，但是我們要知道對正義的選擇是一個方向問題，而不是一個細枝末節的瑣事。除非我們知道道路通向何方，否則我們對道路的選擇就沒有任何智慧可言。因此，在保障人權中，在正義方向的選擇上，我們絕不可馬虎，絕不可言之無物，何去何從確實需要我們有一個明確的選擇。

二、程序正義保障之思考

在進行程序正義保障的設計之前，立于中國的背景，有一點是我們必須清醒地認識到的，自古以來我們并不缺乏這樣或那樣的程序，只是匱乏現代法治意義的能夠保障人權、抑制公權濫用的程序。當代中國學界對法律程序的關注是在法治國家建構的浪潮下開始的，因此又不可避免地突出了程序的法治性，尤其是其形式性與工具性。因此，程序正義的探討或者說是對西學思想的移植或借鑒都迫切需要我們既得形又得意，既注重其合理性，又關注其可行性。

1. 宏觀上的思考——一個對公權控制的問題

程序正義之所以放在一個如此重要的邏輯起點，因為其對公權的約束與限制不僅是一個憲政問題，而且更是一個人權保障的先決性條件問題。它也標志著后人對人類歷史的延續與應有的尊重。“非經國法判決不被追究或被加以損害”這一用語被載入《大憲章》之時，盡管其僅指刑事訴訟必須采取正式的起訴方式，并保障被告人接受陪審裁判的權利，主要表現為一種封建貴族對君王的集體對抗，但是它卻引發了后期憲政制度的革命，從而使程序被后人視為實現有節度的自由、有組織的民主、有保障的人權、有制約的權威、有進取的保守這樣一種社會狀態的最重要基石。這種規范公權的控制設計主要表現在以下幾個方面：

其一是規制權力。在各權力機構的主體各就其位，各司其職之后，程序可以對權力行使的過程、方式及范圍等進行規制，以確保各機構權力的運行不會偏離預先設定的軌道。同時，保證權力運行的透明性與公開性。

其二是抑制權力。程序的設定不僅可以使權力運行在設定的軌道，而且也可以排除或弱化權力主體之間的無端干涉，以確保各權力主體依既定的方式各行其道，從而避免矛盾與沖突。

其三是均衡權力。程序不單是達到結果的一種程式，而且通過程序的約束也可以使權力機構之間達成一種相互制衡效果，因為程序使所有參加者都有平等的表達機會和自由選擇的機會，同時也使責任范圍更加明確，這種可以向外部社會開放的負責體制，可以限制恣意行為。實際上，美國第十四條修正案憑借程序所達成的私權對公權的對抗也反映了這一思想。

2. 微觀上的思考——程序正義的必要因素

程序正當與正義體現出的是法律規則對人的深切關懷。盡管在思想上，我們可以高度重視程序正義化下的程序正當化在憲政中的作用，使執法、司法人員能自覺地樹立起嚴格依程序辦事的風格與意識，同時在制度設計上，我們大可以開發出符合中國國情的司法程序正當性的法律體系，但是要達到預期的結果，這還離不開一些必要的構成元素。

其一是公民的參與。美國學者薩摩斯曾精辟地指出，參與意味著公民能夠自主地主宰自己的命運。在現代民主社會中，大部分公民寧愿自行管理自己的事物，也不愿意被人主宰自己的命運，哪怕別人做的要比自己更好。參與性統治的反面就是奴隸、政治服從或者軍事管制。一切公正合理的程序都必須具備一個最基本的條件，那就是權益可能受裁判影響的當事方必須享有充分的機構參與權利，并對裁判結果的形式發揮必要的影響。如行政聽政程序的實質就在于讓公民充分享有行政決定過程中的參與權利，使那些受行政權力裁決結局直接影響的公民擁有與代表國家的行政官員平等的聽證主體地位，能夠積極表達自己的理由和意見，平等地進行理性的辯論，說服和交涉，并對裁決的結果發揮積極的影響作用，而不是被動地等待行政機關對自己權益的判定。因此，公民特別是與案件的處理具有利害關系的當事方的參與程序，對于人權保護來說是不可或缺的。

其二是程序的公開性。誠如法學諺語所言：正義不僅應當實現，而且也以看得見的方式實現。若規則的設計者意圖借助程序規則來確保正義的實現，那么就必須在操作的實踐中貫徹“陽光之下無秘密”的原則，即將案件處理的過程公開在公眾的視野之下，接受公開的監督與批判。在程序規則的配置上，程序公開是原則，不公開是例外。之所以如此，原因在于當政府將其授予的權力施加于個人之時，對政府權力作用的公共意識是對權力行使的肆意與不正當的有效制約與監督。

其三是裁判的中立性。在利益對抗之中，為了確保涉案參與的各方能得到應有的平等對待，裁判中立性就必須成為程序正義之要求。事實上，“任何人不得成為自己案子的法官”這一格言已表露出了以下底蘊：確保各方參與者能受到裁判者的平等對待；與程序法律結果有利害關聯的人不能成為程序之主持者；作為程序主持者與接受程序法律結果的當事人，任何一方均不得有利益或其它方面的聯系。由這一思想就自然而然地衍生出訴訟法中與案件的處理結果存在利害關系的裁判者不得參與裁判的回避制度。除此之外，還有禁止單方面接觸制度，即一方當事人不得在它方不在場的情況下，與法官或其它有案件裁決權的人單方面討論爭議中的案件。從這里不難發現，程序規則所要求的裁判中立性是達到實體正義的一個便捷途徑。

三、余論

中國國情為我國法律制度的構建提供了一個不容輕視的參數，因為無論我們的法律學人或立法者如何在法律的設計上絞盡腦汁地苦想出精致的法律規則，若它們背離了國情，則也不過是一座空中樓閣而已。因此，一個大膽的推測就是，任何法律制度的科學性并不在于其合理性與邏輯性，而在于其可行性。法律本是作為調和社會矛盾的中和物，那么它就必然具有中庸性的品格。這就表明，對事物的理解，有時我們也不能走極端。

在另一方面，我們也必須看到中庸性也許是一種品性，但是若要較真，它也在妥協與調和中失去了自我，因而中庸亦有不得人意之處。在論及法律正義與實體正義之關系時，盡管“并重說”折中處理得到了一個似乎是皆大歡喜的結果，但是若由表及里予以分析，這并不是一種選擇，或者說這并不是一種什么科學的立場。中國人素來講求陰陽相對，若以此相比照，那么并重論就是一個不陰不陽的東西。在學人的著述中，若東西法律文化碰撞，我們素來習慣于將傳統之類的東西推至前臺，作為處理中國問題的擋箭牌（一定情況下，也是有理的），然而當這種伎倆被使用過多之時，其公信力也是會受到人們質疑的。筆者認為，法治正義之本何在，這是一個不容妥協與曖昧的問題，從人權的保障出發，我們必須有一個黑白分明性的解釋，而并非言理不充分的妥協論。

注釋：

① 陳光中、嚴端：《中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證》，中國方正出版社1999年版，第87頁。

② 陳光中：《嚴打與司法公正的幾個問題》，《中國刑事法雜志》2002年第2期。

③ 參見［英］丹寧勛爵《法律的正當程序》，李克強譯，群眾出版社1984年版，第1頁。

④［美］斯蒂芬等：《新憲政論》，周葉謙譯，三聯書店1997年版，第106—109頁。

⑤ 參見［美］博登海默《法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第189頁。

⑥［美］羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國社會科學出版社1988年版，第83頁。

（責任編輯 劉保昌）