關于美國與歐盟搭售立法的比較分析

摘要：傳統理論認為，搭售既損害了競爭對手的利益，也損害了消費者的利益。但隨著對搭售問題理論研究的進一步深入，有的學者提出，有些情況下，搭售不僅利于經營者，有時也利于消費者，因此應將有害的搭售與有益的搭售區別對待。美國與歐盟對搭售行為非法性的判定標準是存在差異的。造成兩者搭售非法性判斷標準差異的重要原因是：首先是美國與歐盟競爭法所面臨的市場經濟狀況不同導致其在反壟斷法中的價值目標不同；其次是法學理論的不同影響。我國應借鑒美歐搭售立法的經驗，完善我國的搭售立法。

關鍵詞：搭售；反壟斷法；當然違法原則；合理原則；豁免條款

中圖分類號：D922.294文獻標識碼：Ａ文章編號：１００３－８５４Ｘ（２００8）08－０137－０4

搭售是指賣方在銷售一種商品時，以買方同時購買另一種商品為條件。此時，買方所欲購買的商品謂之搭售商品（tying product），而買方被要求同時購買的商品謂之被搭售商品（tied product）。傳統理論認為，搭售是支配地位企業利用壟斷產品出售時搭售競爭產品，將壟斷產品的支配地位延伸到競爭產品上，將競爭產品的競爭對手排擠出市場。因此，搭售既損害了競爭對手的利益，也損害了消費者的利益，消費者失去了選擇權。美國、歐盟、日本等大多數國家及我國競爭法均禁止搭售。但隨著對搭售問題理論研究的進一步深入，有的學者提出，有些情況下，搭售不僅利于經營者，有時也利于消費者。譬如，搭售能夠增進效率，避開價格規制，保證質量，促進新產品進入市場，等等。尤其是在美國芝加哥學派的理論對司法審判影響日益增強的情況下，人們對搭售的認識也在不斷發生變化。

一、美國與歐盟關于搭售違法性的判斷標準

美國反托拉斯法對搭售的規制主要以《克萊頓法》第三條和《謝爾曼法》第一條為基礎。其對搭售行為非法性的判定標準有一個演化的過程。

在美國早期的案例中，尤其是《克萊頓法》通過之前，認為搭售行為涉及交易的傳統習慣，是一種“共同出售不同產品”的商業習性，因而不認為此類行為具有限制競爭之效果。1914年的《克萊頓法》通過后，搭售行為被宣告為違法。該法對于行為違法與否的認定，以是否實質上足以導致競爭的減少或造成壟斷作為先決條件，而不必有事實上的反競爭影響。法院在國際鹽業公司案①中確立了本身違法原則作為判斷標準，即“只要發現供應商已存在足夠的經濟實力，并且有關搭賣品的商業受到嚴重的影響，則不必對搭售的影響作進一步的經濟分析，即可認定它是本身違法的行為”②。這些規定與《克萊頓法》保護小工商業者的意圖有密切聯系。在批準《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》的時候，威爾遜總統申明它們的共同目的是“使那些以小規模方式經營的人能和那些大商人一樣自由地獲得成功”，從而保證“美國人的才智和創造力不是由少數人領導”，而是“在多元化的活動中更加豐富”③。與此相應的是對經濟效率作為反壟斷法價值目標的漠視。雖然最高法院一直都承認反壟斷法的多重目標，但是當在各目標間進行權衡的時候，法院經常限制或者否認經濟效率的重要性。博克（Robert Bork）指出：“多年以來最高法院要么貶低商業效率，要么認為它和反壟斷分析無關，或者認為它屬于非法性的一個因素。”④ 法院實際上認為經濟效率因素不能為任何市場限制行為提供正當的理由。

上世紀70年代美國所面臨的國內外經濟條件發生了重大的變化。持續的通貨膨脹、日益降低的生產效率和來自世界市場的競爭威脅，使美國人感到自己在世界經濟中的優勢地位正在喪失，美國公司無論在國內還是國外都面臨著外國公司強有力的競爭。嚴峻的世界經濟競爭形勢要求反壟斷法服務于提高整個國家競爭力的需要，因此經濟效率便取代其他社會、政治方面的目標成為反壟斷法關注的核心問題。在反壟斷法理論方面，芝加哥學派的興起則直接導致了反壟斷法理論的內在轉變，人們開始重新認識反壟斷法的價值目標和定位。

在芝加哥學派的經濟理論影響之下，美國法院開始考慮搭售行為的合法問題，而不當然地認為搭售違法。芝加哥學派對古典搭售規則的批評主要在三個方面：第一，搭售能夠為消費者提供便利和更低的交易成本。第二，搭售是壟斷者市場力量無效率的使用。在一個產品市場上有市場力量的公司有能力壟斷另一個產品市場，但這樣做不僅不能增加利益，反而會減少利潤。第三，搭售會導致對消費者更低水平的價格和更高水平的產出。芝加哥學派扭轉了人們對搭售的先天性排斥，表明了搭售中存在著有利因素。

在Jefferson Parish案⑤中，美國最高法院指出，根據合理原則，搭售僅在下列情形下才可能被否決：第一，賣方在搭售商品市場中具有市場支配力；第二，賣方將獲得被搭售商品之市場支配力，此一威脅必須是重大的；第三，存在兩個獨立的、可區別的商品。在上述條件具備后，再衡量經濟上之利弊，當搭售的反競爭效果超過對效率的貢獻時，這個搭售安排將遭到禁止。這一司法判決的演變歷史，是人們對搭售行為的認識不斷深化的結果。經濟學理論的影響當然也不容忽略。芝加哥學派的理論和1980年代政府的反壟斷政策招致了很多的批評，后芝加哥學派認為芝加哥學派所建立的完全競爭市場模型過于簡單，不符合現實；此外，他們認為芝加哥學派過于相信市場的自律，但事實上市場經常“失靈”，需要政府的調控。但是，許多后芝加哥學派對于芝加哥學派的批評也僅僅是要求對芝加哥學派的理論更精細的利用，而不是完全拒絕使用芝加哥學派的理論。部分美國人仍然主張反壟斷法的多重價值，認為反壟斷應當關注經濟權力集中導致政治和社會問題，不能以經濟效率作為判斷競爭是否受到損害的惟一標準。雖然有人預期里根政府之后執行機構的反壟斷政策會發生變化，但是經濟效率作為反壟斷法的首要價值目標卻再也沒有被動搖。司法部在它的官方網站提出的執行反壟斷法的六項基本原則中，第一個原則是保護競爭而不是保護競爭者，第二個原則是承認效率在案件分析中的中心地位。

歐盟競爭法對搭售的規則主要體現在《歐共體條約》第81、82條中。第81條規定：“1.下述行為不符合共同體市場要求，應予以禁止：任何企業間的協議、企業集團的決議以及一致行動，可能影響成員國之間的貿易，并且以在共同體市場內部阻礙、限制或扭曲競爭為目的或產生類似效果，尤其包括下列情況：……（e）其他當事人必須接受從本質和商業習慣上都與合同標的沒有任何聯系的附加義務作為簽訂合同的條件。2.本條所禁止的任何協議或決議無效。3.下述情況不適用本條第1款：企業間的協議、企業集團的決議以及一致行動能夠促進商品生產、銷售、技術或經濟進步；使消費者能公平分享其帶來的利益；為達到上述目標而對企業采取的限制措施不可避免；企業不可能具有實質上消除產品競爭的可能性。”第82條規定：“一個或幾個企業在共同體市場上或者在該市場一個重大部分濫用其市場支配地位，如果由此能夠損害成員國之間的貿易，該行為與共同市場是不協調的，從而得予以禁止。尤其是含有下列情形的濫用行為：……（d）訂立合同時，強迫對方購買從性質或交易習慣上與合同標的無關的商品或服務。”

由此可見，歐盟對搭售這種限制性交易行為的違法性判斷，取決于以下幾個方面的因素：（1）是否可能影響成員國間的貿易；（2）是否阻止、限制或者扭曲了共同市場內的競爭。對“可能影響成員國之間的貿易”的確定，歐洲法院對此先是表示該規定是為了確定競爭法范圍內共同體法律和成員國國內法之間的界限，接著又指出：只有當協議可能影響到成員國之間的貿易，并產生競爭惡化效果時，才應為第81條所禁止。就此而言，最重要的問題在于協議是否構成一種以損害共同體單一市場目標的方式對成員國之間的貿易自由構成威脅，且不管這種威脅是直接或間接，真實存在或可能出現的。即使協議可能促進成員國之間貿易增長，也不足以排除協議以上述方式影響貿易的可能性⑥。從上述規定不難看出歐盟競爭法的首要目標是實現和維護歐共體市場的統一，因此其與成員國競爭法的最大不同是在違法行為的構成要件上增加了一個“可能損害成員國之間的貿易”的條件。

但兩條款對適用的主體不同，相應引起舉證責任難度不同。第81條主要針對兩個或多個企業之間特定的協議、決議或一致行動，第82條主要針對單個企業或多個企業濫用市場支配地位的行為，不要求企業間存在某種協議或者一致行動。實踐中歐共體委員會在實施第81條時時常為缺乏明確的書面證據來證明企業之間存在相關協議或一致行動而傷透腦筋，這種情況在涉及第82條的案件中一般并不存在。其次，免責的規定不同。第81條規定的行為規定了四個豁免條款，而第82條沒有規定豁免條款。

美國與歐盟的法律相比，有不同的幾個特點：第一，歐盟法對搭售的第82條規定，更接近美國反壟斷法中早期的當然違法原則而不是合理原則，不管搭售是否對貿易自由存在真實的威脅，立法者總是假定搭售存在影響貿易的可能性。第81條豁免條款的規定則意味著其更接近修正的當然違法原則。第二，在對搭售的違法性進行判斷時，美國法院采取的是合理原則，這一方法的適用，較多地依賴法院的自由裁量，法官對反壟斷法的政策目標的認識有時可以決定案件的結果。因而確定性較弱。歐盟對反競爭行為的違法性判斷主要考慮的是對共同市場和貿易秩序的影響，而歐盟競爭法的實施目標是明確規定在條約中的，歐盟委員會和歐盟法院只是通過實踐實現條約規定的目標，并根據個案對目標做出解釋。這是由于歐盟競爭法目標的實現常常會涉及成員國的主權問題，因此，歐盟委員會在對目標作解釋的時候總是小心翼翼，不為對不同觀點的競爭法目標的爭論留下太多的余地，以免增加解決案件的過程的復雜性。因此法院和歐盟委員會的自由裁量權比美國法院小，但行為準則的確定性則優于美國法。

首先，造成上述差異的原因在于，美國與歐盟競爭法所面臨的市場經濟狀況不同導致其在反壟斷法中的價值目標存在一定的差異。由于歐盟成員國經濟發展不平衡，歐盟成立的主要目的是打破國界間的貿易壁壘和推進市場一體化，歐盟競爭法的目的不僅限于“競爭效率”而且更重視公平價值的實現，對“競爭效率”的特別強調會在對競爭政策持截然不同觀點的成員國之間引起諸多摩擦，歐盟競爭法對公平的價值追求首先體現在，在共同市場上應保護所有的商業交易主體有平等的機會。要求考慮到企業進行活動所處的極為不同的經營環境，通過必要的共同體競爭法規，給予缺乏足夠市場力量的中小企業以特別的關注。此外，公平要求委員會的競爭政策考慮到勞動者、用戶、消費者的合法利益⑦。

因此歐盟競爭法的價值目標著重維護的是正常的競爭秩序和貿易秩序，重視市場力量的分散和對弱者的保護，保障中小企業能夠充分參與市場競爭，消費者有機會獲得公平的交易。公平的競爭秩序和貿易秩序是歐盟競爭法的主要立法目標，資源配置效率不是歐盟競爭法的主要目的，也不是執法的先決條件。而在美國，20世紀60年代以來，來自日本、歐共體的挑戰和世界經濟一體化、新技術革命對美國的影響，對重新審查影響美國企業競爭能力地位的美國國內政策，包括反壟斷法，產生了強大的政治壓力，如何保持美國在世界的競爭力和市場效率就成為美國反壟斷法的重要價值目標。美國與歐盟競爭法價值目標重點的不同是導致其搭售規則差異的重要原因。

其次，法學理論的影響也是造成兩者存在差異的重要原因。20世紀70年代芝加哥學派的興起直接導致了反壟斷法理論的內在轉變，其基本觀點主要有兩個：一是反壟斷法應該以經濟效率為目標，二是相信市場自身的效率，而政府的干預往往是無效率的。這兩個觀點都直接指向反壟斷法的根本問題。皮托夫斯基（RobertPitofsky）就此評論說：“法院審慎小心地朝向一種更緩和的反壟斷政策方向發展，它的判決對經濟效率的主張給予了越來越多的關注，拋棄了沃倫法庭時期對小工商業的偏好……。當前的判決意見更多地包括了經濟分析，并且引用了大量的經濟學文獻。”⑧芝加哥學派觀點的引入，深刻而持久地改變了法學的思考方式，并對美國反壟斷法的制定和實踐產生了巨大的影響。

如果說在美國對競爭政策有重大影響的思想學派是芝加哥學派，在歐洲則是布魯塞爾學派。布魯塞爾是歐盟理事會和歐盟委員會的所在地。以委員會委員和委員會下屬機構中的法律顧問們為核心的智囊團在對歐盟競爭法的實施和解釋中形成了自己的觀點和主張。人們習慣上將其稱為布魯塞爾學派。歐盟所追尋的競爭政策，在很大程度上是干預主義的政策，包含了一切與市場統一化這個最根本、最廣泛的目標的政策關懷。歐盟委員會更多地考慮的是貿易壁壘的產生和擴大以及它們可能對歐共體內部貿易產生的阻礙，對內部統一市場的分割和對自由開放的市場內部競爭的扭曲。因此，歐盟的競爭政策從本質上不是以經濟效率為目的。布魯塞爾學派更多地關注的是公平問題。法院總是假定對競爭者的損害導致了對競爭和消費者的損害。這與美國主張的基于自由的市場競爭來實現對資源的優化配置的理論形成反差。這也意味著：在歐盟，只有在考慮到了首要的政治目標的前提下，經濟理論才具有判斷一種行為具有促進競爭或反競爭性質的意義。

二、關于我國搭售立法的幾點思考

我國《反不正當競爭法》第12條規定：“經營者銷售商品不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。” 此條款以“違背購買者意愿”為違法搭售的構成要件，甚至用“搭售”來解釋搭售，沒有揭示出搭售的違法本質。我國2007年通過的《反壟斷法》第17條規定：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：……（5）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；……本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”從我國《反壟斷法》第17條的規定來看，其對搭售違法性的判斷標準是：（1）經營者濫用市場支配地位；（2）沒有正當理由搭售商品。《反壟斷法》的判斷標準揭示出了搭售的違法本質——濫用市場支配地位，延伸壟斷力，限制競爭。

前者的標準相當于當然違法原則，即只要違背購買者的意愿，無論是否會限制競爭都屬于違法行為。后者則認為搭售構成違法的條件是“沒有正當理由”，這就接近合理原則。但并沒有說明哪些是正當理由，這意味著對搭售違法性的判斷立法賦予了執行機構較大的自由裁量權。

我國應采用什么標準來判斷搭售的違法性呢？經濟學家提出的要將產品的差異性以及交易成本納入對搭售行為的分析是值得考慮的。為了克服由于高交易成本及產品的互補性導致的市場失靈，部分搭售是有效率的。在現實經濟生活中，搭售可以減少購買者選擇被搭售產品時的交易成本，消費者可以通過搭售避免專業知識可能造成的損失，除此之外，搭售還有其他好處，如銷售者利用搭售可以同時銷售不同的產品，廠商可以收集到有關聯產品的資訊，從而有利于科技創新，實現產品功能的整合，這對于變化迅速的高科技產業相當重要。

但是盡管經濟學上的研究表明，在搭售案件上采用合理原則是最為恰當的——避免當然違法原則和當然合法原則的極端。搭售具有反競爭的可能，但只有通過具體案件的具體分析才能夠得出準確的結論。然而，這樣的分析依賴于監督管理的行政機關以及法院將有害的搭售從有益的搭售中區分出來的能力。如果行政機關以及法院不能夠做出準確度高的判決，在此情況下，譴責所有的搭售風險要低于在大量有害搭售中僅僅挽救少量有益搭售的風險。這樣，當然違法原則更有司法效率。從這一意義上而言，當然違法原則盡管在經濟學上不是合理的，但在司法中卻可能是“經濟”的。一個是概念上合理但難以操作，一個是概念上不夠合理但容易運用。我們該何去何從？

從美國與歐盟的規定來看，其搭售規則的采用與反壟斷法價值目標有重要的聯系。美國面臨的嚴峻的世界經濟競爭形勢要求反壟斷法服務于提高整個國家競爭力的需要，此外美國競爭法已經執行了多年，同時也就建立了一個級別較高、具備專業知識和素質的執行競爭法體系。其競爭法明顯建立在法學和經濟學知識的基礎之上，是經濟學對競爭、壟斷的研究形成的積累。這些經濟、文化等客觀實際的各個要素對美國反壟斷立法和司法實踐發生了重要的影響作用。歐盟的競爭政策產生于20世紀50年代歐洲一體化的特定歷史條件下，其演進與歐洲一體化進程同步進行。促進和維護歐洲共同市場的統一的競爭法實施目標長期以來被歐盟委員會視為壓倒一切的目標。效率不是歐盟競爭法的主要目的，努力建成一體化的共同體市場是它的最重要的目標之一。

我國競爭法的產生與實施有其特有的現實基礎，現階段，一方面我國的經濟越來越依賴國際市場，企業加入到國際競爭已成為不爭的事實；另一方面，企業總體規模并不大，新興產業的發展比較稚嫩，尚不足以與國外同行業展開競爭。在這種情況下，經濟效益應作為我國競爭法的首要價值目標，同時兼顧公平原則，在增進我國企業競爭力的前提下保護中小企業和消費者利益。

此外，我國《反不正當競爭法》中的執行機構是縣級以上的工商行政管理局，沒有確立高度權威的執法機構，其人員素質并不具有對競爭法價值目標權衡及進行經濟分析的能力。2007年通過的《反壟斷法》執行機構尚不明確，專家們提議，《反壟斷法》執行機構要具有很高的權威地位，國家應賦予其較大的權力，獨立且不受其他部門的干預。同時專業性應該很強，兼顧經濟學、法學等多個學科，必要時可以是專家參與執法。但即便如此，由于我國的經濟學理論對搭售的研究還遠遠不夠，同時，由于搭售行為的司法訴訟也很少，還沒有建立起我們自己的司法經驗，在較長的時間內很難完成對搭售的經濟和法律價值目標的分析。

鑒于以上考慮，我國應采用合理原則，以效率為先導把多種價值目標融入對搭售的違法性判斷中，既要考慮經濟學對競爭法理論的最新發展成果，又不能過多地依賴執行機構對搭售的自由裁量。解決這一問題可以在借鑒歐盟與美國立法的基礎上，進行符合我國國情的創新。即既引入經濟分析的理論，同時又不把這一任務交給執法者而是在立法中完成這個任務。具體做法是，通過對競爭法價值目標和經濟效率的分析，把有利于科技進步、有利于經濟發展、有利于消費者的搭售列舉出來，作為豁免條款，從而引導執法者把有益的搭售從違法搭售中分離出來。

但與歐盟立法不同的是，豁免條款不僅適用于兩個或多個企業之間特定的協議、決議或一致行動，也適用于單個企業或多個企業濫用市場支配地位的行為，即聯合共謀的搭售和單獨的搭售都可以適用豁免條款，否則會在實踐中造成對是否存在聯合行動的舉證困難。

獲得豁免的搭售包括的正當理由有：

一是保證品質的考慮。有時允許消費者將單獨的部件組合在一起可能會影響到最終產品的質量和責任的認定。而通過搭售，將各個部件和服務捆綁在一起會讓消費者和生產者都能確定產品的質量和責任，從而促進生產商對質量的追求，增加競爭。

二是必要的安全考慮。當搭售產品和被搭售產品具有技術上的互補性，或者是搭售產品非常精密或有特殊設計，為了防止發生故障危險令消費者受到人身和財產損失的危險，廠商要求購買搭售產品的客戶必須同時購買其提供的互補性產品，以保證搭售品的功能正常發揮是合理的。

三是以搭售作為風險分擔的工具，幫助新產品打開市場或者是促進參與。企業推廣新產品或進入新的市場，往往存在對于新產品能否成功或者是對于新市場的需求無法預估的風險，搭售有助于新事物或小廠商在市場上生存。經濟學家認為，對于不確定的風險，通過搭售的方式由買賣雙方共同承擔，可以降低風險，增進經濟效率。

四是有助于節省成本和增加效率。即通過搭售可以節省共同生產銷售交易所產生的成本。這類成本通常可以通過給產品的搭配組合制定優惠價格，將部分的利益轉讓給顧客來實現，使顧客有理由主動同時購買兩種產品而不需要通過強迫交易相對人來實施搭售。但這一豁免條件的適用還需要在節省的成本與對顧客產生的負擔以及市場排除競爭的效果之間進行衡量。

五是創新因素，即兩種商品的整合可以取得意想不到的積極效果，商品功能或技術性能上有了飛躍性的發展。

六是依據競爭法所蘊含的多元目的，例如環境保護、公共安全等也可以作為合理事由享有豁免。這類目的往往涉及重大利益的維護，而不僅僅是企業利益的保護。也就是說，只要是基于維護重大的公共利益的目的，并且采取了合法的方式實施，該搭售就應當被豁免。

注釋：

① See International Salt Co. V. United States，332U.S.392(1947).

②［美］馬歇爾·C·霍德華:《美國反托拉斯法與貿易法規》，孫南申譯，中國社會科學出版社1991年版，第215頁。

③ Letter from President Wilson to Representative Oscar Underwood，51 Cong Rec. A1187，1914.

④ Robert H. Bork， The Antitrust Paradox： A War With Itself （Basic Books， Inc.， 1978）， P274.

⑤ Jefferson Parish Hospital Dist.No.2 V. Hyde，466U.S. 2(1984).

⑥ 胡志光主編《歐盟競爭法前沿研究》，法律出版社2005年版，第10頁。

⑦ Commission des Communautés Européennes，IXe Rapport au Parlement européen sur la Politique de la concurrence， Bruxelles，1979.

⑧ Robert Pitofsky，“Dose Antitrust Have a Future？”Georgetown Law Review，Vol. 76，1987， P321~328.

（責任編輯 陳金清）