西藏草場承包經營權的債權物權化探析

摘要：牧區草場承包經營權的諸多弊端源于它的債權屬性，從西藏牧區草場承包經營權的物權規范與債權規范之區別研究著手，認為草場承包經營權物權化其有必要性。為了更好地保護和利用草原，應對牧區草場承包經營權債權物權化，依法使草場承包經營權成為一種具有完全物權特質的新型用益物權。

關鍵詞：草場承包經營權；債權；物權；債權物權化

中圖分類號：F323.212 文獻標識碼：A

一、引言

西藏草場家庭承包是對牧區畜牧業經營體制和草場保護建設利用方式進行改革和探索的結果，是農村土地承包的重要組成部分，伴隨著農村耕地承包開始，從牲畜作價歸戶到承包經營草場，從聯戶承包到家庭承包，草場承包工作循序漸進、逐步深化。

債權(Creditor m#t)即在借貸關系中，一個經濟主體由于向另一經濟主體貸出資產而擁有的要求另一經濟主體按約定條件償還的權利。物權(realright)是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。草場承包經營權，一般指公民或集體組織，對國家所有或集體所有的草場，依照承包合同的規定享有的占有、使用、收益、處分的權利。

現存承包經營法律制度對占有、使用、收益權能規定詳細，但并未明確承認處分權，只是規定可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。對于抵押權由于所謂“操作困難”并未確認，這顯然不利于草業的發展和草原生產力的提高。在其他流轉方式上也存在相互矛盾的規定。針對上述問題，為了更好地保護和利用草原，應進一步完善草原承包經營制度。筆者認為，首先草場產權制度改革不到位，還存在權屬不清、承包不規范等許多問題，牧民沒有取得永久使用權；其次無規范的流轉合同，草場無法流轉，其資產不能變成流動的資本。

二、草場承包經營權的債權屬性

(一)牧區草場承包經營權的性質

1 勞動關系說。其理由是：(1)承包戶是發包方經濟組織內部成員，草場承包合同是集體經濟組織與其成員之間訂立的，屬于勞動組織的內部合同。(2)從內容上看，承包戶的勞動是集體聯合勞動的一部分。(3)承包戶的收入是按勞所得，因此屬于勞動關系。

2 物權說。其主要理由是：(1)土地承包權是《民法通則》第五章第一節直接規定的權利，這一節是有關所有權和與所有權有關的財產權，實際上是關于用益物權的規定。(2)承包人對所承包的草場在法律和合同規定范圍內有直接控制、利用的權利，即所謂他物性。(3)排他性。同一草場上不允許成立同一內容的兩個承包權。因此認為草場承包權是一種物權。

3 債權說。其主要理由是：(1)承包合同是當事人簽訂的，權利義務非出于法定。(2)草場所有權屬于集體，牧民的承包權不能對抗發包權，強行攤派、亂收費等侵犯牧戶利益的現象大量存在。(3)牧戶沒有轉包權，牧戶轉包應經發包人同意，這是明顯的債權特征。(4)牧戶的承包權是有期限的。牧戶沒有體現出物權主體的資格和地位。(5)剛頒布的《物權法》規定：“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉?！钡紤]到目前我國農村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經營權是農民安身立命之本。從全國范圍看，現在放開草場承包經營權的轉讓和抵押的條件尚不成熟。為了維護現行法律和現階段國家有關牧區草場政策，并為今后修改有關法律或者調整有關政策留有余地。

在以上三種之說中，勞動關系說已經隱而不彰，爭論的焦點在于物權說和債權說。由于土地承包經營權在實踐中確實具有諸多債權特征，因而在現實中暴露出許多弊端。

(二)草場承包經營權物權化的原因

1 由于草場承包經營權在事實上具有債權的屬性，而債權的法律效力低于物權，物權優先于債權，債權不具有排他性，因此牧戶不能抗拒來自發包人和鄉村行政組織的干涉和侵害。牧民賴以生存的最重要的生產資料是草場，而承包經營權的債權屬性卻使牧民的權利處于不確定狀態。使發包方肆意更改承包合同，甚至單方中止、撕毀合同的現象也時有發生。

2 由于牧民的承包合同是有期限的，并且牧民不享有草場所有權，這些都使草場承包經營權具有明顯的債權屬性。承包戶在草場上不能享有類似于物權的利益，便不會有作為草場主人的感覺，這是導致牧戶的短期行為，不愿意作長期的投入以及合同期限將滿時進行破壞性經營的根源，嚴重不利于牧區經濟的穩定發展。一些地方因為生老嫁娶、升學招工等引起部分人戶口變動，常因戶口變動而增加或減少草場，甚至一些地方則因人口出生較多，規定該村的草場幾年一小動，幾年一大動，牧民承包經營的草場幾年就發生一次變動，當然不愿意做長期投資。也有的地方草場承包一次到位，長期不作調整，導致“有人無草場，有草場無人”的局面。

3 在我國現行的草場集體所有制體制下，鄉鎮領導、村和村民小組的負責人在法律上扮演著農村集體組織負責人的角色，他們對草場的轉讓在事實上享有決定權，廣大牧民是草場轉讓的利害攸關之所在。但他們卻沒有決定權甚至連發言權都沒有，牧民實質上被排斥在草場保護之外，這樣勢必造成草場退化沙化和官員的腐敗。

三、牧區草場承包經營權的物權規范與債權規范之區別研究

(一)草場承包經營權與物權、債權的聯系

產權(property rights)就是財產權，沒有財產就無所謂產權。它是人們(財產主體)圍繞或通過財產(客體)而形成的責、權、利關系。物權是財產權的重要內容，從經濟社會現實情況來看，有體物的物權是社會經濟生活中最為普遍的、對人們的經濟利益也是最直接的，因而也是人們最重視的財產權。目前，草場承包經營權事實上還處于債權性質；另外，財產權又是產權的重要組成部分，沒有財產權其他產權形式也不可能存在；而所有權是產權、財產權和物權的核心內容，決定了產權、財產權和物權的歸屬關系及其它權能的產生和作用。只有所有權的存在，產權、財產權和物權才有意義(圖1所示)。產權、財產權、物權和所有權并不是固定不變的，它們會隨著社會制度的變遷而發生變化，趨于完善。當一定時期的社會分配形式與社會經濟制度發生沖突，導致社會生產效率降低，社會福利減少時，就必然要求對社會經濟制度進行改革，因而也必然要調整產權、財產權、物權和所有權形式，從而推動產權制度的改革。

(二)物權性質與債權性質的牧區草場承包經營權的主要區別

理論上可以用物權法律規范來界定牧區草場承包經營權；也可以用債權法律規范來界定牧區草場承包經營權。但不同性質的牧區草場承包經營權，其法律效力差異甚大。筆者認為，物權性質的牧區草場承包經營權與債權性質的牧區草場承包經營權其主要區別：

1 從兩者的實質屬性看，物權性質為支配權，權利人無須依賴他人之行為即可直接管領、支配其物，并從中獲得收益。債權性質為請求權，權利人的權利只能通過特定的義務主體為一定行為或不為一定行為才能實現。

2 從兩者的效力來看，物權性質為支配力，具體體現在排他效力、優先效力和追及效力。債權性質為請求力，在同一標的之上可以并存兩個或兩個以上的債權，各債權相互平等，均不具有排他性和優先效力。

3 從兩者的法律保護力度來看，物權性質采用物權的方法進行保護比債權的方法進行保護的力度更強、更為有效。債權性質保護僅具有相對性，受侵害時僅能對債務人請求履行或請求不履行之損害賠償，原則上對債務人以外之人不能主張。

四、牧區草場承包經營權債權物權化的必要性

筆者認為：牧區草場承包經營權應法律規范為真正物權，物權中的他物權，他物權中的用益物權，且是一種新型用益物權，才能切實賦予牧民長期而有保障的草場利用權。

(一)物權化有利于切實保護牧區草場承包經營權人的利益

首先根據物權內容法定原則，即要求牧區草場承包經營權的內容必須由法律明確規定，不容法律之外的意思予以擴張或限制，則可禁止或避免“由于土地承包人的權利義務要由合同規定，發包人完全可以通過合同條款對承包人的權利加以限制和附加種種苛刻的義務或條件”現象出現。其次物權性質的牧區草場承包經營權其效力比債權強，它不僅能夠對抗發包方，而且能夠對抗第三人。例如，在發包方任意撕毀合同、隨意調整承包的草場、任意增加承包費的情況下，牧區草場承包經營權人如果僅僅享有債權，則不能對抗第三人；但如果牧區草場承包經營權人享有物權，則完全可以依法對抗第三人。最后牧區草場承包經營權人的權利采取物權的方法進行保護比債權的方法進行保護的力度更大、更為有效。社會主義性質決定了我國農村土地歸集體體所有，但由于集體并不具有民事主體資格，所以，如何界定集體草場的權利主體，就成為我們面臨的重大理論難題和現實難題。筆者認為集體草場所有權在權利形態上為總有權，村民對其所在的集體草場享有總有權，總有權在性質上屬于物權，并由村民構成的集體組織對集體土地享有管理權?；诳傆袡嗬碚摚輬龀邪洜I權的法律性質不能一概而論，應分別情況予以定性。即村民對其所在集體的草場承包經營權可以被定性為物權，但集體組織之外的主體對集體草場的承包經營權在實質上應是債權。

(二)物權化有利于確保牧區草場承包關系長期穩定，促使牧區草場承包經營權人對草場進行長期的投資

目前草場承包經營期限短且調整頻繁，使牧民缺乏穩定感，對所經營的草場缺乏長期行為，甚至出現了掠奪性經營。因此，筆者認為，牧區草場承包經營權實行物權化以后，立法上應賦予較長期限，法律上可規定為70年，從而真正確保穩定的牧區草場承包關系，會使牧區草場承包經營權人對其權利狀況形成合理的預期，能夠對草場實行長遠投資，并切實能收回投資的利益，使牧民真正把牧區草場承包經營權作為一項財產，從而解決掠奪性經營、草場拋荒和草場撂荒現象，使草場資源得到充分的利用。

(三)物權化有利于界定牧區草場承包經營權人的權利和義務，能充分調動廣大牧民的積極性

在一定程度上，草場同時具有生態和生產的功能。對于牧戶來說，生產功能優先于生態功能；而對于整個社區和政府來說，生態功能優先于生產功能。在草場實行禁牧、休牧、輪牧、適度放牧過程中既應考慮保障承包經營權也應考慮到保護環境權。片面地強調環境權的保護，對草場進行全方位的退牧還草，無視草場承包人承包經營權的經濟利益的實現，會對草場承包經營權人的生活質量帶來不可估量的影響。

1 禁牧、休牧、輪牧、適度放牧，堅持生態效益優先是以草場的承包經營權和草場環境權協調保護為基礎。但是，公民環境權的保障并不意味著要忽略草場承包經營者的承包經營權或者將草場承包經營者的承包經營權放在次要的位置。即使為了草場環境權保護的需要讓草場承包經營者進行禁牧，國家也應該保障草場承包經營者起碼的生存或者通過培訓或其他方式教會他們生存技能、生存方式或生存途徑。

2 并不是禁牧、休牧、輪牧、適度放牧的全部內容都是設定在草場承包經營權上的法律責任。從草原法的規定來看，為了改善草場環境采取的禁牧、休牧措施顯然是國家為了恢復草場生態平衡采取的強制性措施，而不是草場承包經營者草場承包經營權之上設立的責任。因此，因為禁牧、休牧導致的可經營草場面積的減少，草場載畜量的降低、草場承包經營者飼草飼料需求的提高等不利的經濟后果應該由國家承擔責任。

只有穩定的草場生態建設費用的建立才能夠保障，草場上生活的人們基于草場承包經營權的經濟利益的實現和公民的環境權的保障，才能夠兼顧草場的經濟價值和生態價值，促進草場的可持續利用和生態、經濟、社會的協調發展，做到草場的保護和永續利用。

(四)物權化可以更有效地促進牧區草場承包經營權的流轉與抵押

建立健全草場使用權流轉制度，使草場資源的配置富有效率。草場是西藏重要的經濟資源，草場承包經營權是法律賦予西藏牧民的基本財產權。按照物權法的基本原理，財產權具有使用和處分并獲取收益的功能，草場承包經營權的流轉是財產權的基本內涵。首先，利用流轉的機制，草場承包權經營制度為草場資源的規模經營提供了條件，通過承包經營權的流動，使經營績效低下的草場資源集中于經營績效較高的承包者手中，優化資源利用效率。其次，必須建立健全草地使用權的出租、轉讓等流轉制度，激勵草地使用權的流轉。這是草場產權制度建設的核心問題，是傳統草地畜牧業走向市場經濟體制的關鍵。筆者在西藏那曲調查中發現，在牧區沒有見到一份草場流轉合同，未經發包方同意私下流轉、不經法定程序進行流轉等現象大量存在，造成承包草原主體隨意性大，承包關系不穩定，甚至出現隨意改變草原用途的現象。因此，只有建立、規范草場使用權在牧戶之間毫無障礙地通過市場進行流轉，才能打開制約草場畜牧業規模經營的瓶頸，進而有力地促進牧業人口向外流動，帶動鄉鎮企業等牧區經濟的全面發展，促進西藏畜牧業勞動生產率的提高和可持續發展。

草場承包經營權作為一種物權，在理論上是可以作為抵押。但正如柳隨年所說：“考慮到農村土地承包經營權的抵押在實踐中不好操作，土地承包經營權抵押后，農民萬一不能按期償還貸款，銀行難以處理土地，而且，農民可能因此失去土地和生活保障；所以草案最后沒有明確土地承包經營權可以抵押。但起草過程中，一些專家學者認為，隨著農村經濟的發展，土地向專業隊或種植大戶集中，實行適度規模經營，生產過程中往往需要較大數量的資金，應當允許承包經營權抵押貸款，這有利于調動農民的生產積極性，增強農村經濟的活力。而且，土地承包經營權物權化后應當允許抵押。至于實踐中可能出現的問題，可以逐步解決。我們認為這些意見是有道理的?！蓖暾漠a權保護仍然有待于司法獨立的實現，這將使法律能夠以合理且有效的方式得到貫徹。盎格魯一薩克森國家是保護私有產權的最好典范，原因之一就在于他們的法律系統以司法獨立的規則加以運作。中國目前缺乏這樣的司法體系，所以要想通過法院部門來執行各種形式的合同，不容易得到有效保證。如果能夠獲得有效實施，新頒布的《物權法》將會對中國經濟的未來發展起到重要的方向性作用。這種方向性作用代表的是漸進式改革，而不是激進的革命。

無論是牧民承包草場入股還是牧民以承包草場作為貸款的抵押物，都需要法律上的明確界定。既然這些都是城鄉二元體制改革過程中有必要及早解決的問題，完全可以先在改革試驗區范圍內試點，總結經驗，逐步推廣。即使有些做法同現行法律有不一致之處，或者找不到先行法律的依據，也不妨礙繼續試點，只要事實證明是對的，就可以修改法律或制定新的法律。正如鄧小平同志曾指出：“生產關系究竟以什么形式為最好，恐怕要采取這樣一種態度，就是哪種形式在哪個地方比較容易比較快地恢復和發展農業生產，就采取哪種形式；群眾愿意采取哪種形式，就應該采取哪種形式，不合法的使它合法起來。”總之，牧區草場承包經營權的債權物權化是西藏牧區草場承包權制度的現實選擇，是確保牧區草場承包關系長期穩定和賦予牧民長期而有保障的牧區草場承包權的有效措施和有力手段，是實現西藏草場承包權制度創新的目標。