ＴＲＩＰＳ協(xié)議下中國奧林匹克知識產(chǎn)權的刑法保護

摘要：在中國承擔TRIPS協(xié)議義務的背景下，考察了奧林匹克知識產(chǎn)權保護現(xiàn)狀與TRIPS協(xié)議的差距。以此為基礎，通過文獻資料、比較考察、案例分析，論證了引入刑法保護的必要性，并針對侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權犯罪對象的特殊性，具體分析了刑法保護的難點與重點問題：直接侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權刑事案件適用法律條款的復合性問題與非直接侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權的相關犯罪侵蝕權利人的實體權利問題

關鍵詞：奧林匹克知識產(chǎn)權；與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議；刑法保護；中國

中圖分類號：G80-05文獻標識碼：A文章編號：1006-7116(2008)11-0012-04

Issues about legal protection of Olympic intellectual property rights of

China under the TRIPS agreement

WU Rui

（Chinese People’s Public Security University，Beijing 100038，China）

Abstract: The author introduced the conception of criminal law protection into the area of Olympic intellectual property rights. There is basically no research on such an issue by the academic community in China. Under the background of China undertaking obligations in the TRIPS agreement， the author examined the gap between the current state of protection of Olympic intellectual property rights and the TRIPS agreement. Based on such an examination， the author demonstrated objective necessity to introduce criminal law protection by using methods such as literature study， comparative examination and case analysis， and specifically analyzed difficulties and key issues in criminal law protection by aiming at the specificity of criminal objects that violate Olympic intellectual property rights: complex issues about applicable legal provisions for criminal cases of direct violation of Olympic intellectual property rights， and issues about non direct violation of Olympic intellectual property rights violating entity rights of right holders.

Key words: Olympic intellectual property right；TRIPS agreement；criminal law protection；China

1TRIPS協(xié)議與奧林匹克知識產(chǎn)權的法律保護

1.1TRIPS協(xié)議與知識產(chǎn)權的國際保護

“知識產(chǎn)權”，無論其內(nèi)涵或者外延，都有著一個歷史嬗變的過程，這就使得對于知識產(chǎn)權的保護方式與范圍呈現(xiàn)出一種明顯的趨向性。原始版權保護制度最早起源于我國宋朝(960~1279)，宋神宗繼位前朝廷曾頒布有“禁擅鐫”的命令[1]。宋代的一些出版物上還加注有類似于“版權聲明”的標記，表明初版為何人所為，并有“不許復版”或類似字樣[2]。羅馬教皇于1501年，法國國王于1507年，英國國王于1534年分別為印刷出版商頒發(fā)過禁止他人翻印其出版之書籍的特許令[3]。由此可見，東西方知識產(chǎn)權的早期保護形式均是封建君主授予的具有嚴格時限和地域的一種“特權”。由于知識產(chǎn)權本身缺乏域外效力，打破知識產(chǎn)權的地域限制而使其在一國范圍之外得到某種程度的保護自然被提上了立法議程。

經(jīng)過一個多世紀的反復實踐，世界各國逐步認識到原有的知識產(chǎn)權國際保護法律體系不能適應國際貿(mào)易發(fā)展的需要，無法形成有效的最低國際保護的協(xié)調(diào)機制。為此，在美國等發(fā)達國家的極力主張下，與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權問題被納入到烏拉圭回合，1994年在馬拉喀什簽署了建立WTO的最終法律文件，其中一個重要的部分就是《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》，即TRIPS協(xié)議。TRIPS協(xié)議集中保護了知識產(chǎn)權的7大領域，特別是引入了統(tǒng)一的爭端解決機制并且規(guī)定了知識產(chǎn)權的刑法保護條款，標志著知識產(chǎn)權的國際保護達到了一個新的高度。

1.2奧林匹克知識產(chǎn)權體系的整體狀況

概括而言，奧林匹克知識產(chǎn)權包括國際奧林匹克委員會的標志、徽記、格言、會歌、旗幟以及奧林匹克、奧運會、奧運等專有名稱，還包括申辦、舉辦奧運會期間產(chǎn)生的會徽、吉祥物、歌曲、標識和其他創(chuàng)作成果以及國家奧林匹克委員會的標志、徽記等知識產(chǎn)權[4]。

《奧林匹克憲章》第7.2條的規(guī)定是關于奧林匹克知識產(chǎn)權的原則性規(guī)定，為其獲得國際保護提供了基本準則。但是，國際奧委會非政府組織的性質(zhì)決定了《奧林匹克憲章》并不是嚴格意義上的國際公約，盡管《憲章》為全球范圍奧林匹克知識產(chǎn)權的國際保護提供了基本保障。實踐中，專門的知識產(chǎn)權公約在對奧林匹克知識產(chǎn)權提供國際保護方面發(fā)揮了重要作用。一個典型的例證就是瑞士政府允許奧林匹克會徽作為第16類商標予以注冊，隨后國際奧委會又以此為基礎在世界知識產(chǎn)權組織取得了國際注冊[5]，從而使會徽受到了馬德里聯(lián)盟成員國的保護。

蒙特利爾申辦奧運會成功后，加拿大奧委會推動加拿大議會于1976年通過法律保護同該屆奧運會有關的標志，這是主辦國首次通過法律保護同單屆奧運會有關的標志[6]。自1984年洛杉磯奧運會以后，歷屆奧運會主辦國都以國內(nèi)立法形式對奧林匹克知識產(chǎn)權進行保護。自2001年7月13日北京市獲得第29屆奧運會主辦權以后，中國政府積極采取措施，通過立法加大了對奧林匹克知識產(chǎn)權的保護力度，迄今已形成了一個包括法律、行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋的分層級、多方位的保護體系。

1.3TRIPS協(xié)議對中國奧林匹克知識產(chǎn)權刑法保護的基本要求

TRIPS協(xié)議第61條對各成員在知識產(chǎn)權執(zhí)法的刑事程序方面做出了原則性的規(guī)定，要求各成員均應提供刑事程序以及刑事處罰，至少應對故意以商業(yè)規(guī)模假冒商標或盜版的情況如此。在此方面可以采用的救濟應包括處以足以起威懾作用的監(jiān)禁，或處以與罪行程度相當?shù)牧P金，或二者并處。在適當?shù)那闆r下，可采用的救濟還包括扣留、沒收或者銷毀侵權商品以及任何主要用于從事此類犯罪活動的原料和工具[7]。除假冒商標或盜版以外，WTO還允許各成員將刑事程序以及刑事處罰適用于侵犯知識產(chǎn)權的其他情況，尤其是故意侵權并且以商業(yè)規(guī)模侵權的情況。

2奧林匹克知識產(chǎn)權刑法保護的必要性

所謂奧林匹克知識產(chǎn)權的刑法保護，是指通過刑事立法-司法的有機結(jié)合與運行來實現(xiàn)對奧林匹克知識產(chǎn)權的保護，這也是奧林匹克知識產(chǎn)權多種保護方式中強制程度最高、調(diào)整手段最為嚴厲的保護方式。對這一問題進行探討之前，首先要解決一個重要的前置性問題，那就是奧林匹克知識產(chǎn)權的權利屬性與價值位次。如果對奧林匹克知識產(chǎn)權的保護著眼于對遭受侵犯的私權給予救濟，那么絕大多數(shù)侵權行為僅需訴諸民事救濟程序即可；相反，如果對于奧林匹克知識產(chǎn)權的保護立足于對遭受破壞的市場競爭秩序進行修復，那么絕大多數(shù)侵權行為可以通過行政救濟程序加以解決。對于這兩種邏輯判斷的取舍不同導致了各國對于在知識產(chǎn)權保護中引入刑事程序的意愿差異巨大。具體到奧林匹克知識產(chǎn)權刑法保護的必要性上，一方面，各種各樣的侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權案件層出不窮，涉案金額驚人，即使按照傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪的標準都可以將這一領域納入刑事保護的范圍；另一方面，自北京市申奧成功到本屆奧運會結(jié)束以及相當長的一段時間內(nèi)，一個較為獨立的“奧運經(jīng)濟圈”將會長期存在，特別是會在奧運會舉辦前后產(chǎn)生不小的經(jīng)濟總量，對于破壞這一“亞經(jīng)濟圈”正常競爭秩序的行為也確有必要得到相應的刑法規(guī)制。在傳統(tǒng)的民事救濟與行政管理基礎上，引入刑法保護并形成“三位一體”的總體保護模式就顯得非常必要。

對于奧林匹克知識產(chǎn)權引入刑法保護的必要性基本上體現(xiàn)在3個方面：第一，中國于2001年成為WTO的正式成員并已完成了5年的過渡期，應全面履行包括TRIPS協(xié)議在內(nèi)的國際法義務，而TRIPS協(xié)議第61條也明確要求了對包括奧林匹克知識產(chǎn)權在內(nèi)的各種知識產(chǎn)權樣態(tài)提供刑事保護程序；第二，不僅在籌備、舉行奧運會期間，在奧運會結(jié)束以后一個相當長的“后奧運時代”都客觀地存在著相當數(shù)量的侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權案件，“知識產(chǎn)權犯罪行為在隨著智力成果產(chǎn)權價值的不斷提高而呈上漲態(tài)勢，與對有形財產(chǎn)的侵害相比，知識產(chǎn)權犯罪行為更具有社會危害性”[8]，在這一領域加大刑事保護的力度確有必要；第三，奧林匹克知識產(chǎn)權的特殊性決定了其對刑法保護的依賴性：奧林匹克知識產(chǎn)權客體往往是各種知識產(chǎn)權樣態(tài)的混合或者是現(xiàn)行刑法沒有明確納入保護范圍的新型客體，諸如“Citius. Altius. Fortius.”(更快、更高、更強)[9]之類原先被排斥于知識產(chǎn)權法律刑法保護體系之外但又經(jīng)常遭受侵犯的文字口號類奧林匹克標志很有必要納入刑法保護的范疇。

3TRIPS協(xié)議下中國奧林匹克知識產(chǎn)權的刑法保護實踐

3.1中國奧林匹克知識產(chǎn)權的刑法保護現(xiàn)狀

中國現(xiàn)行立法從宏觀到微觀為奧林匹克知識產(chǎn)權提供了3個層面的刑法保護。宏觀層面上，刑法典以第三章第七節(jié)專門規(guī)定了“侵犯知識產(chǎn)權罪”，從213條到220條總括規(guī)定了侵犯商標專用權、專利權、著作權、商業(yè)秘密等主要知識產(chǎn)權形態(tài)的各種罪名，并且明確了相關的單位犯罪罰則。這是中國知識產(chǎn)權刑法保護的核心部分，對包括奧林匹克知識產(chǎn)權在內(nèi)的全體知識產(chǎn)權提供普通的刑法保護，也是其他刑法保護層面發(fā)揮效用的基礎。中觀層面上，著作權法、專利法、商標法等知識產(chǎn)權單行法規(guī)均規(guī)定了相應的附屬刑法條款，為包括奧林匹克知識產(chǎn)權在內(nèi)的全體知識產(chǎn)權提供基于刑法典的保護。微觀層面上，奧林匹克標志保護條例第10條也明確了有關奧林匹克知識產(chǎn)權刑法保護的有關條款。此外，在知識產(chǎn)權海關保護條例、北京市奧林匹克知識產(chǎn)權保護規(guī)定等行政法規(guī)、地方規(guī)章中也規(guī)定了相應的奧林匹克知識產(chǎn)權刑法保護條款。可以看出，中國奧林匹克知識產(chǎn)權的刑法保護主要還是依托宏觀層面的刑法典有關專節(jié)規(guī)定，無論是中觀還是微觀層面的相關條款，都千篇一律地表述為“構成犯罪的，依照刑法追究刑事責任”。這些條款都沒有對刑法典的內(nèi)容做出具有實質(zhì)性的解釋、補充、修改，很難將其歸類于真正意義上的附屬刑法，因此中國奧林匹克知識產(chǎn)權的刑法保護還是要通過刑法典規(guī)定的“侵犯知識產(chǎn)權罪”來實現(xiàn)。

3.2中國奧林匹克知識產(chǎn)權刑法保護現(xiàn)狀與TRIPS協(xié)議的差距

具體到中國對于奧林匹克知識產(chǎn)權的刑法保護實踐，我們可以發(fā)現(xiàn)中國刑法的保護程度并不低于TRIPS協(xié)議對各成員的基本要求，刑法典已經(jīng)為各種侵犯知識產(chǎn)權犯罪設定了不超過7年的有期徒刑和沒有限額的罰金。可以說，中國在刑事實體立法層面已經(jīng)達到了TRIPS協(xié)議的基本要求，問題的關鍵在于刑事司法層面的實際運行效果。換句話說，中國奧林匹克知識產(chǎn)權的刑法保護與TRIPS協(xié)議的差距集中體現(xiàn)在相應的刑事保護程序缺失方面：第一，侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權刑事案件在刑事訴訟中屬于公訴案件，大部分案件由公安機關經(jīng)濟犯罪偵查部門偵查終結(jié)后移送人民檢察院審查起訴，這與TRIPS協(xié)議序言中強調(diào)的“知識產(chǎn)權是私權”格格不入，本應由奧林匹克知識產(chǎn)權權利人選擇訴諸刑事訴訟還是民事救濟的權利反而不恰當?shù)乇恍淌鹿V的慣常程序所變相剝奪；第二，根據(jù)中國刑事訴訟法和民事訴訟法的級別管轄規(guī)定，侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權民事案件由中級人民法院一審，絕大多數(shù)中級人民法院、高級人民法院都設置了專司知識產(chǎn)權糾紛的民事審判庭，而侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權刑事案件作為普通刑事案件由基層人民法院的刑事審判庭一審。在刑事證明“排除合理懷疑”高于民事證明“高度蓋然性”的訴訟證明要求下，現(xiàn)行的審級管轄與TRIPS協(xié)議第41.2條要求的“知識產(chǎn)權執(zhí)法程序應當公平合理”明顯不符；第三，侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權刑事附帶民事案件仍遵循“先刑后民”的普通審判模式，而對于此類法定犯罪來說，民事侵權的嚴重程度直接決定了是否構成刑法意義上的犯罪，因此實踐中出現(xiàn)了部分民刑程序無法銜接的問題，同時還存在著罰金與損害賠償?shù)碾[性沖突等一系列問題。

3.3TRIPS協(xié)議下純粹侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權的刑法保護

嚴格地說，就純粹侵犯知識產(chǎn)權的犯罪而言，侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權與侵犯其他知識產(chǎn)權并沒有什么本質(zhì)區(qū)別，唯一的區(qū)別在于侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權犯罪對象的特殊性。TRIPS協(xié)議保護相對獨立的7類知識產(chǎn)權，而奧林匹克知識產(chǎn)權是各種知識產(chǎn)權相交的一個集合概念，不僅包括TRIPS協(xié)議保護的版權與鄰接權、商標、工業(yè)品外觀設計、專利、未披露信息等，還存在著一些TRIPS協(xié)議所無法涵蓋的格言、旗幟等特殊對象。權利客體的復雜多樣性決定了純粹侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權刑事案件適用法律條款的復合性，例如侵犯同一奧林匹克標志的行為會同時侵犯權利人的著作權和商標專用權，可能同時構成中國刑法上的侵犯著作權罪和假冒注冊商標罪，因而會發(fā)生刑法上“想象競合犯”的情形。中國刑法理論上的“想象競合犯”是指行為人實施一個行為觸犯數(shù)個罪名的情況，“所謂一個行為，不是從構成要件的評價上看是一個行為，而是基于自然的觀察，在社會的一般觀念上被認為是一個行為[10]。如上文所述，中國為奧林匹克知識產(chǎn)權提供基于刑法典的集中刑法保護，雖然侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權的行為經(jīng)常涉及到復合性法益的問題，但由于中國的知識產(chǎn)權單行法都沒有設定真正意義上的附屬刑法條款，因而純粹侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權犯罪無論是在立法上還是司法上，都不存在較大問題而始終處于刑事法治的常態(tài)運行之中。

3.4涉及奧林匹克知識產(chǎn)權的其他犯罪

司法實踐中，還存在著大量并不以奧林匹克知識產(chǎn)權為目標，但卻涉及奧林匹克知識產(chǎn)權的其他犯罪現(xiàn)象。這類犯罪不是刑法上的侵犯知識產(chǎn)權犯罪，但卻直接或間接地給奧林匹克知識產(chǎn)權帶來了某種負面影響進而侵蝕了權利人的實體權利。此種動向在中國的現(xiàn)行立法上也早有反映，最有趣的當屬《奧林匹克標志保護條例》——此行政法規(guī)僅有一個涉刑條款，而就是這唯一的涉刑條款規(guī)制的竟然也不是侵犯知識產(chǎn)權犯罪。該條例第10條第2款規(guī)定“利用奧林匹克標志進行詐騙等活動，觸犯刑律的，依照刑法關于詐騙罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責任”，可見立法者也清醒地意識到涉及奧林匹克知識產(chǎn)權犯罪的觸角已經(jīng)擴展到知識產(chǎn)權的范圍以外，確有必要從綜合治理的視角對這一動向編制出更加嚴密的刑事法網(wǎng)。

在涉及奧林匹克知識產(chǎn)權的其他各種犯罪活動中，最為常見的是利用奧林匹克知識產(chǎn)權進行花樣繁多的詐騙活動，區(qū)別于目的行為與手段行為的不同而可能構成中國刑法上的詐騙罪、合同詐騙罪、偽造事業(yè)單位印章罪等。如2005年11月至12月間，徐某伙同曲某等人私自以“評選奧運首選品牌”為名，先后與北京大發(fā)正大有限公司、北京桑普陽光技術有限公司、時代興辰生物技術(北京)有限公司簽訂“品牌宣傳協(xié)議”，騙取上述公司共計6萬余元，被北京市海淀區(qū)人民法院一審以合同詐騙罪分別判處有期徒刑1至4年[11]。該案中，3名被告人以非法占有為目的，在未取得奧林匹克標志權利人授權的情況下，虛構事實，以“評選奧運首選品牌”為名與部分企業(yè)簽訂協(xié)議，騙取錢財，其行為均已構成合同詐騙罪是無需爭辯的。但被告人在實施詐騙行為的同時，其手段行為不可避免地利用了奧林匹克知識產(chǎn)權，給奧林匹克知識產(chǎn)權的良好聲譽和質(zhì)量保證帶來了隱性損害，這類問題已經(jīng)成為現(xiàn)階段奧林匹克知識產(chǎn)權保護的新課題。

本文寫作時，正是第29屆奧運會在北京如火如荼進行，半個月的奧運盛會行將結(jié)束，兩次申奧、12年的辛勤努力即將劃上一個圓滿的句號。然而對于奧林匹克知識產(chǎn)權的保護仍然任重而道遠，特別是在2008年北京奧運會結(jié)束之后的后奧運時代，這一領域的問題會層出不窮。妥善地處理好奧林匹克知識產(chǎn)權的刑法保護問題，不僅會完善奧林匹克知識產(chǎn)權本身的保護體系，而且會進一步帶動中國知識產(chǎn)權保護的整體水平，從民事救濟、行政管理、刑事制裁的各個視閾將中國的知識產(chǎn)權保護推進到一個嶄新的高度。

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[編輯：黃子響]