“鳥巢”維權的法律問題分析

摘要：對北京奧運會主會場“鳥巢”的形象被企業盜用的法律問題進行了研究。指出“鳥巢”維權難是一個具有代表性的個案，“鳥巢”維權難的根本原因并非是缺乏維權的法律依據，而是缺乏迅速查處盜用“鳥巢”形象之行為的機制。據此，提出了保護大型盛會主會場的權益有必要借鑒肖像權保護的法理完善的相關行政法規，為工商管理等部門行政執法提供依據，并充分發揮新聞媒體的輿論監督作用的建議。

關鍵詞：中國國家體育場；“鳥巢”；北京奧運會；法律；權益保護

中圖分類號：G80-05文獻標識碼：A文章編號：1006-7116(2008)11-0016-05

Analysis of legal issues about “Bird Nest” right protection

YANG Qian1，DENG Chun-lin2

（1.School of Education，SUN Yat-sen University，Guangzhou 510275，China；

2.Department of Physical Education，Guangdong University of Business Studies，Guangzhou 510320，China）

Abstract: The studied legal issues about the image of “Bird Nest”， the main venue of Beijing Olympic Games， being used by enterprises in an unauthorized way， and pointed out that the difficulty of “Bird Nest” right protection is a typical case， essentially caused by the lack of a mechanism that can quickly ban behaviors of unauthorized use of the “Bird Nest” image， but not by the lack of legal criteria for right protection. Therefore， the authors put forward the following suggestions: it is necessary to refer to portrait right protection laws to perfect related administrative regulations in order to protect rights of the main venue of large gatherings; industrial and commercial departments should be provided with criteria for administrative execution; protective functions of public opinions of news media should be fully exerted.

Key words: State Stadium of China；“Bird Nest”；Beijing Olympic Games；law；right protection

中國國家體育場“鳥巢”是2008年北京奧運會的主會場。它是奧運工程建設中投資最多、科技含量最高、施工工藝最復雜、參加施工與協作的單位最多的工程。“鳥巢”創下了全世界跨度最大的鋼結構建筑記錄，同時也譜寫了我國一個又一個自主知識產權創新的奇跡。然而，“鳥巢”匯聚了全世界目光的同時，也引起了不少商家和企業的“關愛”。包括知名的安利公司在內的一些公司和企業，未經許可將“鳥巢”作為廣告背景。然而，面對媒體的譴責和“鳥巢”的業主——國家體育場有限責任公司的抗議，安利公司雖然撤換了廣告，卻回應“廣告并未侵權”[1]。繼北京奧運會之后，2010年廣州和上海還將分別承辦亞運會和世博會，這兩個世界盛會的主會場無疑很可能會遇到與“鳥巢”類似的情況。目前，尚未有學者就有關法律問題進行深入研究。我們對此進行探討，為維護大型盛會的權益提供參考。

1企業“擦邊”奧運，盜用“鳥巢”形象

1.1“鳥巢”被侵權的事例

據《華夏時報》記者報道，在安利的一部安利紐崔萊電視廣告片中，兩個世界紀錄保持者——劉翔和鮑威爾作為產品形象代言人。在片中，當劉翔與鮑威爾迎面沖刺的時候，背景出現了“鳥巢”的形象；當劉翔說到“健康是你的，將來就是你的”一句廣告語時，廣告畫面又顯示出一幅巨大的“鳥巢”形象，二位巨星卻顯得相當小，向“鳥巢”積極跑去。而在另外多幅安利紐崔萊的平面廣告中，二位巨星分別位于畫面的兩側，畫面中間是一束跑道通向“鳥巢”。在安利的廣告投放初期，國家體育場有限責任公司并沒有留意，當發現時，該類廣告已經鋪天蓋地。相關人士認為，如此大范圍、長時間的傳播，讓眾多消費者誤以為安利是北京奧運會贊助商，不僅嚴重侵犯了正式贊助商的合法利益，也影響了“鳥巢”的商業開發與利用[2]。

涉嫌盜用“鳥巢”的形象，安利并非是第一家。2007年國家體育場有限責任公司狀告多家企業的廣告涉嫌侵權后，考慮到對“和諧奧運”的不良影響，又撤銷了起訴，與這些企業庭外和解。安利公司發布涉嫌侵權的廣告之后，國家體育場有限責任公司曾公開表示將起訴安利，但可能是由于安利撤換廣告和北京奧運會的臨近，后來并未提起訴訟。

1.2“鳥巢”被侵權的原因

成為奧運會的贊助商，毫無疑問會使企業獲得更多樹立品牌形象、提升知名度的機會。但是，有限的名額和高昂的贊助費用將眾多的企業排斥在門外。于是，許多企業采取隱性營銷的方式，試圖在一定程度上獲得與奧運會贊助商相同的社會認知。由于我國已經為保護奧林匹克標志知識產權建立了比較完備的法律體系，非法使用奧林匹克標志將會迅速被查處，所以，這些企業并不直接使用奧林匹克標志，而是以一般性指向(如使用奧運冠軍的肖像、奧運會近似術語）建立起與奧運會的關聯。同奧運會有關聯的場景、活動、場所等等，都有可能成為企業實施隱性營銷的背景。

在《第29屆奧林匹克運動會主辦城市合同》的第47條[3]中有如下約定：“防止隱性市場：城市、國家奧委會及奧運會組委會承認對授予奧林匹克贊助商和其他商業伙伴的權利加以保護的重要性。為此，他們同意以自己的經費采取一切必要措施(包括制定和施行一個相關方案以防范隱性市場，以及必要時訴諸法律)，以防止和(或)終止任何隱性市場或未經授權使用奧林匹克產權。”但是，在法律范疇上，很多奧運隱性營銷行為并未違法，或者是否違法不容易判定，一些企業的隱性營銷案例甚至被視為經典的成功案例，導致某些營銷專家和從中獲利的企業不遺余力地加以推行[4]。因此，防范隱性營銷歷來是國際奧委會、歷屆奧組委和贊助商頭痛的一大難題。

作為北京奧運會的主會場——“鳥巢”，與北京奧運會有密不可分的關系。“鳥巢”在奧運會期間承擔開幕式、閉幕式、田徑比賽等活動。“鳥巢”設計優美，結構新穎獨特，不僅是北京奧運會的標志性建筑物，而且早已成為“新北京，新奧運”的代表性標志。但是，在我國保護奧林匹克知識產權的相關法規中，“鳥巢”并未明確被列為奧林匹克標志或特殊標志。這無疑被一些企業視為進行奧運隱性營銷的理由。

2“鳥巢”維權的主要途徑

北京奧運經濟研究會信息部副主任江偉華在接受《華夏時報》采訪時認為，“鳥巢”在國家知識產權局已經注冊有40多項圖形圖像標識，享有著作權、專利權，受國家嚴格保護。安利試圖通過與奧運建立虛假的聯系來達到奧運營銷的目的，這種行為屬于典型的奧運隱性營銷，不僅欺騙了消費者，傷害了其他奧運贊助商的利益，還嚴重擾亂了奧運市場的合法開發秩序，應該予以嚴厲打擊[2]。國家體育場有限責任公司、北京奧組委的有關人士在接受媒體采訪時，也有過類似的表示。但是，“鳥巢”雖然多次被侵權，工商部門等并未制止，最終亦沒有任何當事人堅持提起訴訟。

2.1“鳥巢”維權的行政途徑

工商、海關等行政管理部門保護奧運知識產權的執法依據主要有《行政處罰法》、《特殊標志管理條例》、《奧林匹克標志保護條例》、《知識產權海關保護條例》、《北京市奧林匹克知識產權保護規定》等法律法規，以及工商、知識產權局、海關等行政部門制定的一系列部門規章。北京奧運知識產權行政保護的特點是主動、迅速、快捷。很多侵犯奧運知識產權的案件被查處時，并不需要奧組委等奧運知識產權的權利人出面，而是由工商、海關等行政管理部門主動進行。但是，安利等公司涉嫌盜用“鳥巢”形象時，工商等部門卻并未予以查處。主要原因如下：

1)“鳥巢”不屬于特殊標志。《特殊標志管理條例》第2條規定：“本條例所稱特殊標志，是指經國務院批準舉辦的全國性和國際性的文化、體育、科學研究及其他社會公益活動所使用的，由文字、圖形組成的名稱及縮寫、會徽、吉祥物等標志”。因此，“鳥巢”不屬于《特殊標志管理條例》中所指的特殊標志。

2)“鳥巢”不明確屬于奧林匹克標志。《奧林匹克標志保護條例》的第2條規定，奧林匹克標志是指：(一)國際奧林匹克委員會的奧林匹克五環圖案標志、奧林匹克旗、奧林匹克格言、奧林匹克徽記、奧林匹克會歌；(二)奧林匹克、奧林匹亞、奧林匹克運動會及其簡稱等專有名稱；(三)中國奧林匹克委員會的名稱、徽記、標志；(四)北京2008年奧林匹克運動會申辦委員會的名稱、徽記、標志；(五)第29屆奧林匹克運動會組織委員會的名稱、徽記，第29屆奧林匹克運動會的吉祥物、會歌、口號，“北京2008”、第29屆奧林匹克運動會及其簡稱等標志；(六)《奧林匹克憲章》和《第29屆奧林匹克運動會主辦城市合同》中規定的其他與第29屆奧林匹克運動會有關的標志。

從前5款來看，“鳥巢”不屬于這5款中例舉的奧林匹克標志。從第6款來看，據中國政府承諾履行的《奧林匹克憲章》和《奧運會主辦城市合同》，包括奧運會場館形象在內的一切與奧運會有關作品的知識產權，均屬于奧林匹克知識產權的保護和使用管理范疇。但是，奧林匹克知識產權與奧林匹克標志知識產權是有區別的兩個概念：奧林匹克知識產權包括奧林匹克標志知識產權，屬于奧林匹克知識產權，不等于屬于奧林匹克標志知識產權。因此，即使不能作出“鳥巢不屬于奧林匹克標志”的結論，至少可以認為，“鳥巢”不明確屬于奧林匹克標志。

3)以行政手段保護“鳥巢”的形象缺乏充分的執法依據。雖然“鳥巢”是北京奧運會的主會場，不僅中國人認為“鳥巢”早已成為“新北京，新奧運”的代表性標志，連外國人也認為“鳥巢已被視為北京奧運會核心標志建筑，它是中國自豪感和不斷高漲的自信心在建筑學上的一種表達”[5]，但是，《特殊標志管理條例》、《奧林匹克標志保護條例》都沒有明確把北京奧運會的主會場“鳥巢”列入保護范圍之內，故“鳥巢”并不屬于法律意義上的奧運標志。《奧林匹克標志保護條例》、《特殊標志管理條例》等法規是我國以行政手段迅速保護北京奧運知識產權的主要執法依據。“鳥巢”不明確屬于《奧林匹克標志保護條例》、《特殊標志管理條例》的保護范圍，工商等部門也就無法用保護奧林匹克標志和特殊標志的方式來保護“鳥巢”的形象免遭他人侵犯。

2.2“鳥巢”維權的司法途徑

1)依據《著作權法》維權的關鍵：安利使用“鳥巢”形象是否屬于“合理使用”？

根據《著作權法》第2條和第3條的規定，“鳥巢”作為建筑作品，其權利人享有受法律保護的著作權。而在多家媒體報道安利的廣告涉嫌侵權后，安利辯稱其并未侵犯“鳥巢”的著作權[6]，因為《著作權法》規定，對設置或陳列在室外公共場所的藝術作品進行攝影、錄像等屬于合理使用的范疇。

《著作權法》的第22條中規定：“對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像”可以不經著作權人許可，不向其支付報酬。我們認為，第22條規定了12種合理使用他人著作的情況，這12種合理使用情況大致分為教學研究、公益使用、行政執法和新聞報道4類，這12種合理使用都沒有提到各種商業臨摹、繪畫、攝影、錄像等會直接產生商業利益的利用。而安利公司不僅僅只是對“鳥巢”進行臨摹、攝影，還將對“鳥巢”的臨摹、攝影等用于商業廣告。因此，安利對“鳥巢”形象的使用并不屬于第22條規定的合理使用。但是，也有學者在研究著作權的論著中曾提出，第22條中合理使用的規定，并沒有明顯的禁止商業利用的文字。

《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的司法解釋》的第18條規定：“著作權法第二十二條第(十)項規定的室外公共場所的藝術作品，是指設置或者陳列在室外社會公眾活動處所的雕塑、繪畫、書法等藝術作品。對前款規定藝術作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像人，可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構成侵權。”但是，這個規定比較模糊，還有一系列的問題，如怎樣才算是合理的方式？僅用于個人攝影合理還是用于商業廣告也是合理？因此，判定安利使用“鳥巢”的形象是否合理，還要看法官對第18條的理解[7]。

從國外法律來看，美國《著作權法》在第107條中為認定“合理使用”規定了4條標準[8]：(1)要看有關使用行為的目的，即看是否為商業目的而使用；(2)要看被使用的作品的性質，對不同類型作品的著作權利用形式不同，劃分是否合理的界限也不同；(3)在所使用的作品中，被使用的部分與整個作品的比例關系，比例若失當則不能屬于合理；(4)看使用行為對被用作品的潛在市場價值有無重大不利影響，如果有這種影響，則不屬于合理。關于第1條標準，一般認為，如果是商業利用他人的著作，則可能會對著作權人的經濟利益有潛在的損害，并且如果未支付所應負擔的費用就利用他人的著作取得商業利益，對著作權人來說也是不公平的。因此，如果在美國，安利的這種行為很可能被判侵犯他人著作權。

2)依據《廣告法》維權的關鍵：安利的行為是否屬于不正當競爭，或侵犯了“鳥巢”的合法民事權益？

《廣告法》第21條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭”，但并未對何謂“不正當競爭”進行定義。安利試圖通過與奧運建立虛假的聯系來達到奧運營銷的目的是否屬于不正當競爭，有待法官援引其它法律條款進行裁量。

但是，《廣告法》第13條規定：“通過大眾傳播媒介發布的廣告應當有廣告標記，與其他非廣告信息相區別，不得使消費者產生誤解”。從以往的案例來看，在劉翔訴《精品購物指南》侵犯其肖像權一案，北京市第一中級人民法院民事判決書(2005)一中民終字第8144號中[9]，對判決理由有如下陳述：“報紙等新聞媒體發布廣告，除廣告本身應當具有可識別性外，還必須使廣告與其他非廣告信息之間具有不使消費者產生誤解之標記區別”；“就購物節廣告本身的觀察分析而言：……該廣告自身內容與劉翔肖像沒有聯系，不存在上訴人所稱的‘利用劉翔肖像做廣告’。但就千期專刊封面的整體視覺效果而言：……被突出的劉翔肖像本身的跨欄動作，與跨欄直接相連的宣傳‘購物節’的廣告相結合，已有‘劉翔跨向購物節’之感覺，再加上‘精品購物指南”文字本身的呼應，足以令人產生‘劉翔為中友公司購物節做廣告’之誤解。”“精品報社在千期專刊的整體封面設計中，使劉翔肖像與購物節廣告產生一定的廣告性質的關聯性，從而使社會公眾產生‘劉翔為中友公司購物節做廣告’之有合理根據的誤解，進而使劉翔人格受到購物節廣告的商業化侵害。此與直接使用劉翔肖像做廣告相比，兩者在對劉翔人格的侵害樣態上并無本質區別。”法院據此結合《民法通則》第100條，判決《精品購物指南》侵犯劉翔的肖像權成立。在安利紐崔萊廣告中，“鳥巢”形象作為廣告的主要組成部分，足以讓公眾產生“鳥巢”在為安利做廣告的誤解。因此，可以認為安利的紐崔萊廣告違反了《廣告法》第13條。

《民法通則》第106條規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”《廣告法》第47條規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反本法規定，侵犯他人合法民事權益的，依法承擔民事責任。根據這些條款，“鳥巢”的權利人可以要求安利承擔涉嫌侵權的民事責任。

3)“鳥巢”難以從司法途徑維權的關鍵原因：訴訟程序的費時與繁雜。

“鳥巢”維權并不缺乏法律依據。然而，“鳥巢”雖然多次被侵權，國家體育場有限責任公司卻并沒有堅持提起訴訟。除了考慮到對“和諧奧運”的不良影響，訴訟程序的繁雜和成本太高是其中的一個重要原因。除了對于刑事案件檢察院會提起公訴，“民不告，官不管”、程序繁雜費時是以司法途徑維權存在的主要問題。“鳥巢”權利人若以司法途徑維權，需要配合法院主動收集、提供權益受到被告侵害的證據，由法院作出判決，當事人如果不服法院判決，上訴至上級法院進行二審。我國第一例進入司法程序的侵犯奧林匹克標志案件——“金味食品工業有限公司侵犯奧林匹克五環標志專用權案”從立案到二審終審判決歷時3年多。從2004年至2007年，全國工商部門共查處了侵犯奧林匹克標志專有權案1 650件，移送司法機關追究刑事責任的案件只有3件[10]。由于考慮到訴訟程序耗時費力，審判結果還可能達不到提起訴訟的預期，眾多的體育組織和贊助企業往往放棄以訴訟方式維權的努力，這無疑等于縱容了各種侵權行為。

3保護大型盛會主會場權益的對策

“鳥巢”維權難是一個具有代表性的個案。繼北京奧運會之后，2010年我國將承辦廣州亞運會和上海世博會。可以預見，隨著我國綜合國力的迅速強大，越來越多的大型國際盛會將在我國舉行。因此，結合“鳥巢”被侵權的事例深入探討大型盛會主會場的權益保護確有必要。“鳥巢”維權難的根本原因是，企業盜用“鳥巢”形象主要是為了進行奧運隱性營銷，其違法性和危害性并不是特別嚴重，由于訴訟方式的費時繁雜和成本高昂，“鳥巢”如果狀告安利可能獲利甚微，故從司法途徑維權如同在餐桌上面對雞肋；奧運會具有較強的時效性，企業盜用“鳥巢”形象的行為也相對較為短暫，只有迅速地制止和查處侵權行為，才能較好地維護“鳥巢”和奧運贊助商的權益，然而，我國卻缺乏迅速查處這些侵權行為的機制。為此，我們提出以下對策，為加強大型盛會主會場權益保護提供參考。

1)借鑒肖像權保護的法理，完善相關行政法規。

肖像權，是指自然人對自己的肖像以及在自己的肖像上所體現的利益為內容的人格權。《民法通則》第100條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”“鳥巢”是物，法律并未規定其擁有肖像權。但是，“鳥巢”的權利人擁有以“鳥巢”的外觀和映象，及在“鳥巢”的外觀和映象上所體現的利益為內容的財產權。“鳥巢”的外觀和映象也如同人的肖像一樣，需要法律予以保護。

鑒于北京奧運主會場“鳥巢”的形象被盜用可能導致“鳥巢”、奧運贊助商、奧組委的權益均受到侵害的先例，有必要加強對大型盛會主會場形象的保護。如前所述，“鳥巢”維權并不缺乏法律依據，而是缺乏迅速查處盜用“鳥巢”形象之行為的機制。當前，大量侵犯知識產權的案件主要還是以工商、知識產權局等行政部門查處為主。為此，需要頒布一些保護大型盛會主會場權益的法規作為工商、知識產權局等行政執法的依據。如借鑒肖像權保護的法理，規定在臨近大型盛會舉行的一定時間內，未經有關部門同意，不得商業使用大型盛會主會場的形象。如何既合理保護大型盛會主會場的形象，又防止公權力的濫用，還有待于進一步研究。

此外，還有必要完善關于防范、制止隱性營銷的規定。在2004年悉尼奧運會，澳大利亞在《貿易行為法》中就針對隱性奧運營銷市場行為做出了限制性規定，如“公司在提供商品或服務或從事營銷活動時，不得宣稱該商品或服務具有實際上并沒有的贊助、授權、功能特征、附屬關系、用途或利益，不得虛假宣稱公司進行贊助、獲得授權或者具有某種關聯。”[11]這對于我國完善相關立法有一定的借鑒意義。

2)加強新聞媒體對大型盛會主會場的輿論監督。

防止企業借助主會場進行隱性營銷是大型盛會知識產權保護的重點之一。在有關立法尚未完備的情況下，充分發揮社會輿論的監督作用也是一個行之有效的辦法。例如，企業利用“鳥巢”進行隱性營銷的最終目的是為了提升品牌知名度和樹立品牌形象。在媒體曝光安利等企業涉嫌盜用“鳥巢”的形象后，這些企業迅速撤換了相關廣告。媒體曝光使得這些企業借“鳥巢”增加“美譽度”的如意算盤未能得逞，從而有效地制止了侵害“鳥巢”權益的行為。大型盛會的組委會及相關部門有必要加強與新聞媒體的溝通和聯系，充分發揮媒體的輿論保護作用。

參考文獻：

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[7] 溫淑萍. “鳥巢”形象廣告是否侵權？法律人士說法不一[N]. 民主與法制時報，2007-10-26.

[8] 劉春田. 知識產權法[M]. 北京：北京大學出版社，2000：101.

[9] 北京市第一中級人民法院民事判決書(2005)一中民中字第8144號.劉翔訴《精品購物指南》案終審法院判決書[EB/OL]. http://sports.sina.com.cn/o/2005-12-15ba

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[10] 周華. 法律：奧運知識產權的門神[J]. 檢察風云，2008(11)：10.

[11] 魏燁. 從中外案例看奧組委如何防范隱性奧運營銷[J]. 商業時代，2008(17)：28-29.

[編輯：黃子響]