地震災(zāi)后商品房按揭貸款之法律問題

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，5.12汶川大地震的爆發(fā)，地震災(zāi)區(qū)倒塌及損壞房屋約510多萬間，倒塌的房屋中既包括村民自建，也包括城鎮(zhèn)開發(fā)的商品房。在商品房中，既有一次付清或貸款已經(jīng)還清的，也有通過按揭貸款購買但貸款尚未還清的。對于通過銀行按揭貸款購買的商品房，風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)，銀行的債權(quán)如何實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)從制度和風(fēng)險(xiǎn)防控上反思些什么，災(zāi)后如何進(jìn)行責(zé)任追究等等一系列的問題值得我們引起高度關(guān)注。對此，本文擬從法律上厘清這些問題并進(jìn)行制度方面的反思。

房屋尚未交付情形的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)

《合同法》第142條規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第11條規(guī)定，對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

（1）購房人與銀行簽訂了抵押貸款合同，且銀行已經(jīng)按貸款合同發(fā)放貸款，在開發(fā)商將房屋交付購房人使用之前，因地震造成的房屋滅失、毀損的風(fēng)險(xiǎn)，由開發(fā)商承擔(dān)。因?yàn)榉课輾p、滅失致使購房合同目的落空，購房合同雙方可以因此主張解除合同，然而貸款合同不會(huì)因?yàn)橘彿亢贤慕K止而終止。根據(jù)合同義務(wù)相對性原則，借款人及其共同還款人仍應(yīng)承擔(dān)貸款合同約定的還款義務(wù)。對于因房屋毀損滅失造成的不能交付，借款人可以要求房地產(chǎn)開發(fā)商返還購房款。

（2）地震發(fā)生之時(shí)，若銀行尚未依據(jù)貸款合同發(fā)放貸款，根據(jù)情勢變更原則，合同當(dāng)事人均可要求解除貸款合同、購房合同，銀行可以終止發(fā)放貸款，房地產(chǎn)開發(fā)公司應(yīng)返還購房人所交付的定金或首付款。當(dāng)然，如果地震的破壞程度不足以造成房屋功能性全毀或者即使房屋全毀，但仍有重建并履行合同的可能時(shí)，經(jīng)協(xié)商，購房合同、貸款合同可繼續(xù)履行，房地產(chǎn)開發(fā)商承擔(dān)相應(yīng)的房屋修理、重建和交付義務(wù)，銀行、借款人亦應(yīng)履行相應(yīng)的合同義務(wù)，但相關(guān)履約期限和方式應(yīng)當(dāng)允許相應(yīng)的變動(dòng)和調(diào)整。

已交付房屋的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)

根據(jù)合同法及《解釋》規(guī)定，房屋交付使用后，房屋毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)由購房人承擔(dān)。由于地震的毀滅性破壞，致使抵押標(biāo)的物——房屋毀損、滅失。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，抵押物毀損、滅失，作為抵押權(quán)人，銀行仍可就抵押物相關(guān)保險(xiǎn)金、賠償金或補(bǔ)償金等享有相應(yīng)的物上代位權(quán)（可優(yōu)先受償）或者請求抵押人提供與抵押物價(jià)值相當(dāng)?shù)钠渌麚?dān)保。在地震毀滅性打擊面前，大部分家毀人亡的借款人幾乎無從提供新的抵押物或者其他擔(dān)保。然而抵押物的毀損滅失并不因此影響貸款合同效力，從法律上講，借款人仍應(yīng)承擔(dān)還款義務(wù)。

根據(jù)地震對房屋及購房人的損害，可分為以下三種情形。

一是房在人亡情形，即借款人已經(jīng)死亡，但房屋沒有滅失或遭受功能性毀損，銀行仍得就抵押房產(chǎn)主張抵押權(quán)的行使。拍賣房地產(chǎn)所得價(jià)款仍不足以清償債務(wù)的，可以以購房人其他財(cái)產(chǎn)清償。對于購房人遺產(chǎn)不足以清償?shù)模善淅^承人在遺產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值之內(nèi)予以償還，超過遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值的，由繼承人自愿償還。若繼承人放棄繼承的，對被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)包括房貸，可以不負(fù)償還責(zé)任。

二是人在房毀情形，抵押物的滅失不能當(dāng)然終止貸款合同的效力，借款人仍要按照貸款合同的約定履行還款義務(wù)。商品房包括地產(chǎn)和房產(chǎn)，即建設(shè)用地使用權(quán)和建筑物區(qū)分所有權(quán)（包括業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分的所有權(quán)和對建筑區(qū)劃內(nèi)共有部分享有的共有權(quán)）兩大部分，房屋的毀損滅失，導(dǎo)致業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)的喪失，并不必然導(dǎo)致業(yè)主擁有的建設(shè)用地使用權(quán)的消失，除非該幅土地一并毀滅性消失。因此，銀行就抵押人按份擁有的建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的抵押權(quán)仍然存在，債務(wù)清償期限屆滿債權(quán)不能受償時(shí)，即可就抵押物優(yōu)先受償，不足部分仍可要求借款人繼續(xù)償還。當(dāng)然，如果借款人就抵押物已經(jīng)投保家庭財(cái)產(chǎn)地震險(xiǎn)，并且獲得相應(yīng)保險(xiǎn)賠償金時(shí)，抵押權(quán)的效力當(dāng)然及于保險(xiǎn)賠償金。

三是人亡房毀的情形，人亡并不必然導(dǎo)致債務(wù)的滅失，銀行可以依據(jù)《繼承法》的相關(guān)規(guī)定主張用借款人的遺產(chǎn)清償債務(wù)，亦可行使建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)，并可就保險(xiǎn)金等優(yōu)先受償。

風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移與房地產(chǎn)公司的擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)問題

如前所述，房屋毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)在于房屋是否交付使用，與房產(chǎn)權(quán)屬證書的登記與否沒有關(guān)系。根據(jù)我國法學(xué)理論及銀行實(shí)踐，按揭貸款合同從擔(dān)保意義上講分為兩個(gè)階段：購房合同簽訂之后、抵押權(quán)設(shè)定之前，一般由房地產(chǎn)公司為購房貸款提供保證擔(dān)保；從抵押登記手續(xù)完畢之時(shí)起，即由購房人以其購房合同項(xiàng)下的房地產(chǎn)為其購房貸款提供物的擔(dān)保。

房屋交付前，房屋毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)由房地產(chǎn)公司承擔(dān)，房地產(chǎn)公司有義務(wù)向購房人返還購房款（包括首付款和貸款及利息等）。銀行既可以向借款人主張債務(wù)的清償，也可要求開發(fā)商依據(jù)貸款合同承擔(dān)保證責(zé)任。保證責(zé)任承擔(dān)后，開發(fā)商可以向購房人主張抵銷應(yīng)返還的購房款。

房屋交付后，視抵押權(quán)是否如期設(shè)立，房地產(chǎn)公司的責(zé)任亦有不同。如果房屋交付后并且辦妥相關(guān)抵押權(quán)設(shè)立手續(xù)，則此時(shí)房地產(chǎn)公司對房屋的毀損滅失不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)且對購房貸款亦不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；如房屋已經(jīng)交付，但是抵押權(quán)并未設(shè)立，在不涉及相關(guān)當(dāng)事人對此是否存在過錯(cuò)及承擔(dān)責(zé)任的前提下，房地產(chǎn)公司亦應(yīng)為購房貸款承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任，且其承擔(dān)保證責(zé)任的情形正如風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移前的保證責(zé)任。不過，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移，作為保證人的開發(fā)商可以因此享有對購房人或者其繼承人的追償權(quán)。

房屋毀損滅失的保險(xiǎn)法思考

社會(huì)保險(xiǎn)的缺位

眾所周知，保險(xiǎn)的社會(huì)意義主要有以下幾點(diǎn)：轉(zhuǎn)移、分散社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，讓本應(yīng)該集中在少數(shù)個(gè)體上的巨大損失予以分散；提供周全、快捷的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在社會(huì)日益發(fā)展的今天，保險(xiǎn)在社會(huì)發(fā)展中的作用和地位日漸深入人心。但5.12汶川地震，既震出了國內(nèi)民眾保險(xiǎn)意識的普遍缺乏，同時(shí)也暴露了國內(nèi)某些財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)險(xiǎn)種的不足和社會(huì)保險(xiǎn)政策的缺位。試問，在倒塌的眾多民宅和其他建筑物中，有多少業(yè)主和房地產(chǎn)公司對房屋進(jìn)行了家庭財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)，在家庭財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中，又有多少人知悉、投保地震專業(yè)保險(xiǎn)。

世界上很多國家專門針對地震等災(zāi)難，建立了完善的社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)制。如日本專門成立了由各保險(xiǎn)公司共同成立的日本地震再保險(xiǎn)股份公司，由各保險(xiǎn)公司出售附帶地震保險(xiǎn)的家庭財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)，然后將地震保險(xiǎn)業(yè)務(wù)全額分出給日本地震再保險(xiǎn)股份公司，后者將一部分業(yè)務(wù)以非比例超額再保險(xiǎn)的方式，再轉(zhuǎn)分保給政府。最終，形成由保險(xiǎn)公司、再保險(xiǎn)公司和政府共同分擔(dān)責(zé)任的結(jié)構(gòu)。新西蘭推行地震巨災(zāi)險(xiǎn)，該保險(xiǎn)由政府行為與市場行為結(jié)合推行。一旦災(zāi)害發(fā)生，地震委員會(huì)負(fù)責(zé)法定保險(xiǎn)的損失賠償。在我國國內(nèi)保險(xiǎn)中，由于國家并沒有就地震出臺(tái)相關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)政策，地震險(xiǎn)更多地停留在商業(yè)保險(xiǎn)的層次。即使在商業(yè)險(xiǎn)中，由于地震的涉及面廣和賠償金額的巨大，多數(shù)保險(xiǎn)公司將“地震或地震次生原因”規(guī)定在“責(zé)任免除”條款中，將地震肇致的家庭財(cái)產(chǎn)損失列入除外責(zé)任，只有少數(shù)保險(xiǎn)公司將“地震險(xiǎn)”列為家庭財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)的附加險(xiǎn)種。

地震這種大范圍嚴(yán)重自然災(zāi)害給購房人特別是按揭貸款購房人帶來的巨大損害，不但涉及到購房者本人和家庭，還涉及到銀行、開發(fā)商等多方利益，成為一個(gè)普遍的社會(huì)問題，對此，政府和全社會(huì)都應(yīng)該積極應(yīng)對。如果保險(xiǎn)條款包含了地震險(xiǎn)，則通過保險(xiǎn)金的公平分配、合理使用，將各方的損失和影響控制在最小的范圍內(nèi)。即使房屋全部毀損滅失，銀行仍可就抵押物保險(xiǎn)賠償金行使物上代位權(quán)，減少銀行呆賬壞賬發(fā)生；同時(shí)，切實(shí)減輕借款人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，轉(zhuǎn)嫁財(cái)產(chǎn)損失，不至于災(zāi)后重建時(shí)承擔(dān)過重的房貸責(zé)任。如果根本沒有就毀損房屋投保財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)或者保險(xiǎn)條款不含地震險(xiǎn)，對于按揭貸款中借款人的個(gè)人房貸負(fù)擔(dān)、銀行的巨大金融風(fēng)險(xiǎn)等問題，恐怕必須由政府和全社會(huì)積極協(xié)調(diào)解決。

“地震免責(zé)”條款效力問題

面對5.12汶川地震帶來的毀滅性災(zāi)難，悲痛之余，人們不禁將目光聚焦于保險(xiǎn)公司，并就保險(xiǎn)公司在災(zāi)后重建中的地位和作用展開了熱烈討論。一是在保險(xiǎn)合同中保險(xiǎn)公司是否通過強(qiáng)勢地位相應(yīng)地免除自身責(zé)任；二是保險(xiǎn)合同的“地震免責(zé)”條款的效力。我國《保險(xiǎn)法》第2條規(guī)定：“本法所稱保險(xiǎn)，是指投保人根據(jù)合同約定，向保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任，或者當(dāng)被保險(xiǎn)人死亡、傷殘、疾病或者達(dá)到合同約定的年齡、期限時(shí)承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任的商業(yè)保險(xiǎn)行為。”本法第17條第5款規(guī)定，保險(xiǎn)事故是指保險(xiǎn)合同約定的保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的事故。因此，保險(xiǎn)事故是指合同約定的可能發(fā)生的事故，雙方既可以約定“保險(xiǎn)事故”的范圍，又可約定排除保險(xiǎn)責(zé)任的事故類型，如地震、海嘯等不可抗力等，目前國內(nèi)的部分保險(xiǎn)公司推出地震附加險(xiǎn)即是合同雙方可以約定保險(xiǎn)事故范圍的佐證。因此，盡管多數(shù)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同將“地震免責(zé)”條款在保險(xiǎn)合同中預(yù)先擬定，符合格式條款特征。但只要不違反《合同法》第39和第40條規(guī)定的，“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。”因此，我國商業(yè)市場上的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同，將特定的特別嚴(yán)重的自然災(zāi)害主要是地震和海嘯，作為免責(zé)事由，即因地震造成的財(cái)產(chǎn)損失，保險(xiǎn)公司不予理賠，并無不當(dāng)。

減免房貸的制度反思

在目前房屋作為購房者個(gè)人和家庭的主要甚至是唯一重要財(cái)產(chǎn)的情況下，在地震災(zāi)后重建過程中，仍然要求背負(fù)家毀人亡等巨大精神痛苦的抵押借款人，繼續(xù)為已成為水中月的安居夢想而承擔(dān)貸款合同上的沉重還貸負(fù)擔(dān)，從民眾感受和社會(huì)情理上已是非常不合時(shí)宜。法律是理性的，是滯后的，在突出其來、沒法預(yù)見、無法避免的巨大災(zāi)害面前，法律的人文關(guān)懷更是顯得如此蒼白無力。那么，對整個(gè)法律和社會(huì)政策體系與社會(huì)倫理之間的災(zāi)難性僵局進(jìn)行適當(dāng)反思并試圖找出解決之策就顯得尤為必要。

《合同法》情勢變更原則的運(yùn)用。所謂情勢變更原則，是指在合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方的原因，致使訂約時(shí)的合同基礎(chǔ)條件和環(huán)境發(fā)生了異常變化，若繼續(xù)維持合同原有效力將產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果，而允許當(dāng)事人變更或者解除合同的原則。這個(gè)原則在許多國家的商事法律中有普遍規(guī)定，盡管我《國民法通則》、《合同法》雖然未明確承認(rèn)“情勢變更”，但一般認(rèn)為，依民商事法律“帝王條款”——誠實(shí)信用原則自然引申，至少不會(huì)排斥情勢變更原則。況且，一些地方法院在民商事審判中，也曾間接援引“情勢變更原則”，依法改變合同義務(wù)，合理調(diào)整當(dāng)事人的債務(wù)負(fù)擔(dān)。因此，從本次地震災(zāi)害情形來看，商品房毀損、滅失，使原有貸款合同不達(dá)合同目的，若繼續(xù)履行合同對借款方不再具有合同意義或者會(huì)造成重大損害。如果對震前震后發(fā)生巨大變化的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不予必要變通，災(zāi)后重建的居民很難從沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)中解脫出來。因此，對于這種不能預(yù)見、不能避免并不能克服的大地震造成的商品房毀損、滅失的業(yè)主，可以根據(jù)情勢變更原則，就減免按揭貸款一事與銀行主動(dòng)協(xié)商，協(xié)商不成的，可以向法院起訴，請求變更或者解除按揭購房合同，適當(dāng)減免房貸。當(dāng)然，社會(huì)上更希望金融界主動(dòng)適用情勢變更原則，就震毀商品房的按揭貸款予以減免。

自然人破產(chǎn)法律制度的缺失。眾所周知，《破產(chǎn)法》既是汰劣扶強(qiáng)法，又是重生法。一方面，破產(chǎn)法重在保護(hù)債權(quán)人利益，另一方面，也是對債務(wù)人或者破產(chǎn)人的保護(hù)，使破產(chǎn)人通過破產(chǎn)程序獲得重生。這種重生的價(jià)值意義在自然人破產(chǎn)法律制度中顯得尤為明顯，然而，當(dāng)前《破產(chǎn)法》并沒有將自然人破產(chǎn)法律制度納入其中。目前而言，通過房貸購得房屋可能是很多家庭最主要的財(cái)產(chǎn)。一旦出現(xiàn)不可抗力象汶川地震，抵押標(biāo)的物完全功能性毀損，致使債務(wù)清償成為借款人的巨大經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，甚至成為災(zāi)區(qū)重建的重大障礙。如果有了自然人破產(chǎn)法律制度，對于因?yàn)榈卣鸲鴨适ж?cái)產(chǎn)的，特別是喪失房屋財(cái)產(chǎn)的房貸人，可以通過申請破產(chǎn)，以其現(xiàn)有的所有財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，未獲得清償?shù)牟糠謧鶆?wù)因自然人破產(chǎn)程序的終結(jié)而免除，使借款人輕裝上陣，重獲新生。

災(zāi)后責(zé)任追究問題

《合同法》第117條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。因此，在未交付房屋情形，致使房屋因地震毀損、滅失，房地產(chǎn)公司無法按期交付房屋的，應(yīng)免除其不能交付房屋的違約責(zé)任。如果房地產(chǎn)公司已經(jīng)延期且不能交付的，房地產(chǎn)公司除了應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)外，尚應(yīng)向購房人承擔(dān)不能交付房屋的違約責(zé)任。對于購房人，因地震無法按期償還貸款的，根據(jù)《合同法》規(guī)定，也應(yīng)免除其相應(yīng)的違約責(zé)任，即如中國人民銀行、銀監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于全力做好地震災(zāi)區(qū)金融服務(wù)工作的緊急通知》所言，不催收催繳、不罰息、不作不良記錄，應(yīng)當(dāng)說，這些措施的采取與《合同法》精神是一致的。

《解釋》第12條規(guī)定，因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗(yàn)確屬不合格，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。根據(jù)購房合同，交付的房屋質(zhì)量本應(yīng)足以抵御地震風(fēng)險(xiǎn)，可是由于房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格致使房屋在地震中毀損、滅失的，如沒有滿足防震設(shè)計(jì)要求致使房屋坍塌的，根據(jù)《解釋》規(guī)定，即使房屋已經(jīng)交付使用，只要經(jīng)核驗(yàn)，房屋主體結(jié)構(gòu)確屬質(zhì)量不合格，以致不能經(jīng)受地震及地震次生災(zāi)害的破壞，致使房屋毀損滅失，業(yè)主可以請求解除購房合同，并要求房地產(chǎn)公司承擔(dān)相關(guān)損害賠償責(zé)任，包括根據(jù)房屋貸款合同應(yīng)由借款人承擔(dān)的還款義務(wù)。同時(shí)，根據(jù)《合同法》第122條規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果因?yàn)榉康禺a(chǎn)公司交付的房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，致使房屋本應(yīng)抗震而不抗震導(dǎo)致業(yè)主及其家人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益受損害的，業(yè)主可以要求房地產(chǎn)公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

2008年6月8日出臺(tái)的《汶川地震災(zāi)后恢復(fù)重建條例》明確規(guī)定了對毀損嚴(yán)重的基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)設(shè)施和其他建設(shè)工程，在調(diào)查評估中經(jīng)鑒定確認(rèn)工程質(zhì)量存在重大問題的，將依法追究刑事責(zé)任和行政責(zé)任。責(zé)任追究雖然不能挽回逝去的生命，但是對于災(zāi)后重建、對于人民生命財(cái)產(chǎn)的保護(hù)和重視，無疑具有現(xiàn)實(shí)的意義。

（作者單位：濟(jì)南市商業(yè)銀行合規(guī)部）