廣告侵權的誘因分析

近年來，廣告引發的虛假侵權、名譽侵權、肖像侵權、隱私侵權等廣告侵權行為層出不窮，已經成為目前全社會普遍關注的一個較新鮮的話題。

何為廣告侵權？筆者認為，廣告侵權是指廣告經營者利用廣告媒介以故意捏造事實強制向受眾傳播內容違法的廣告或者在廣告執行時涉嫌違背有關法律法規，從而侵害消費者的合法權益和法人的合法權益的行為所引起的侵權糾紛。廣告侵權糾紛分為刑事犯罪行為引起的糾紛和民事違法行為引起的糾紛。后者主要是指侵害著作權、肖像權、名譽權和隱私權等。在鋪天蓋地的廣告中，存在著多種多樣的侵權行為。下面對常見的廣告侵權誘因進行一些分析。

虛假廣告誘發的侵權

廣告在現代商品社會中，既是商品或服務經營者進行促銷的重要手段，也是廣大消費者、用戶進行商品或服務選擇的重要依據。因此，要求廣告的內容必須真實、健康、清晰、明白，不允許用任何弄虛作假的形式來蒙蔽或者欺騙用戶和消費者。

但是，在現實生活中，為了追求商業利潤，經營者在廣告中對其商品或服務進行不實宣傳以及經營虛假廣告的事件屢有發生。所謂虛假廣告，就是指廣告內容是虛假的或者是容易引人誤解的。這種虛假廣告要么是商品宣傳的內容與商品的客觀事實不符，要么是使受宣傳影響的人對商品的真實情況產生錯誤的聯想，從而影響其購買決策。虛假廣告的主要表現形式有：①事實虛假，即廣告所宣傳的商品或者服務的信息本身是不存在的。②品質虛假，即廣告宣傳的商品或者服務并未達到廣告中所說的質量或者技術標準。③功能虛假，即廣告所宣傳的商品或者服務并不具備廣告中所宣傳的功能或服務內容。④價格虛假，即消費者購買商品或者服務所支付的貨幣與廣告所宣傳的商品或者服務的價格不符。⑤論據虛假，即廣告假借他人的言論或者采用其他帶有欺騙性的證據宣傳商品的質量、功能等。許多虛假廣告故意制造謊言、弄虛作假以牟取非法利益。⑥媒體數據虛假，即媒體夸大發行量、收視率，統計資料虛假，以此招攬生意，欺騙廣告客戶，這也是媒體廣告侵權的一個重要誘因。

虛假廣告的內容往往夸大失實，語意模糊，令人誤解。如，在廣告中對質量未達到國家標準的商品謊稱已達到國家標準要求，非優質產品謊稱已獲某部門頒發的優質產品證書，使用劣質原材料制成的商品謊稱使用某種優質原材料制成。

虛假廣告不僅嚴重挫傷了公眾對廣告的感情，同時也損害了消費者的利益以及企業和廣告部門的信譽。《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條對制作虛假廣告的行為明確予以禁止：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。”但因受利益的影響，虛假廣告仍普遍存在，從而誘發大量侵權行為的出現。

廣告抄襲誘發的侵權

抄襲是指將他人作品或作品片段竊為己有。從抄襲的形式來看，有原封不動或者基本原封不動地復制他人作品的行為，也有經改頭換面后將他人受著作權保護的獨創成果竊為己有的行為。《中華人民共和國著作權法》第45條第1項將剽竊、抄襲他人作品作為侵權行為予以規定。廣告與一般文字、音像作品在著作權上的權利是一樣的，但廣告又有與這些作品完全不同的用途和價值。廣告是經營者宣傳商品、服務以及樹立企業形象等的工具和手段。廣告的制作、設計、傳播是一項重要的商業活動。廣告價值并非僅僅體現在廣告作品的著作權上，更多地體現在對有獨特創意的廣告宣傳和利用上，因此，廣告的商業功能遠遠超出作為作品的著作權功能。

廣告抄襲的形式有：①廣告創意策略的抄襲。創意是廣告的靈魂，對于廣告創意的抄襲當然是最典型的抄襲。②廣告語的相互抄襲。③品牌標識、包裝設計和廣告版面設計上相似。④宣傳與推廣形式極為接近。除了廣告創意、設計方面的抄襲與模仿之外，宣傳與推廣形式極為接近也是廣告抄襲的一種形式。①

廣告抄襲會給廣告業的發展帶來極大的危害，首先，廣告抄襲大大地挫傷了創意人員進行廣告原創的積極性，抑制了他們創作的欲望與創作激情，最終會使廣告創意失去創作的原動力。其次，廣告抄襲會極大地損害一個品牌的聲譽，削弱一個品牌的名氣，混淆消費者的視聽，讓他們在極其相似的廣告面前無所適從。所以說抄襲已經不僅僅是創意能力的問題，更是一個國家與民族是否尊重知識、尊重勞動、尊重他人人格的問題。再者，廣告抄襲會嚴重影響我國廣告業的國際形象。

濫用他人肖像誘發的侵權

“肖像”，從不同角度上有不同的理解。美術意義（或攝影）上的肖像，是指通過繪畫、攝影等藝術手段，使肖像權人的人物形象在物質載體上再現的一種觀賞造型作品。法律意義上的肖像，則蘊含了肖像權人基于其肖像而享有的人格利益。“肖像權”是自然人對自己通過造型藝術或者其他形式，在客觀物質載體上再現自己的形象（肖像）所擁有的不可侵犯的專有權。公民在自己肖像上所體現的人格利益是我國法律規定保護肖像權的對象。

借用名人來擴大企業的影響，已成為常見的廣告手段。但是，現如今的一些廣告，尤其是中小企業的廣告，迫切希望擴大自己的影響，以產生豐厚的經濟利益，但又由于缺乏足夠的資金，于是一些廣告經營者便不經過合法授權，非法使用名人肖像，構成了對他人肖像權的侵犯。

如有北京四大名醫之稱的著名老中醫關幼波，從醫數十年，是久負盛名的中醫肝病專家。自2004年以來就不斷有患者向關幼波問及“通脈強腎酒”的藥效如何，直至他看到《山東商報》上刊登的廣告以后才知道，自己的姓名和肖像被大肆用在“通脈強腎酒”的產品廣告上，稱此酒為關幼波與其他三名老中醫所發明，并以他的名義提出治心腦血管病與補腎虛的理論和觀點。關幼波為維護自己的名譽權和肖像權，將丹東新世紀制藥公司、山東商報社、石家莊日報社告上法庭，要求三被告停止有關廣告宣傳并賠償經濟損失。《中華人民共和國民法通則》第一百條規定：公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。第一百二十條規定：公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。

對比廣告比較不實誘發的侵權

“對比性廣告”是指在廣告中把廣告所宣傳的產品或服務和同一競爭領域的其他產品或服務相比較。與一般的商業廣告相比，對比廣告不僅能給廣告受眾傳遞關于其商品的一般信息，而且能傳遞與同行業的比較信息，以此來凸顯自己的優勢，具有更醒目的宣傳效果。客觀真實的對比廣告，可以為消費者提供更充分的資訊，使其能以較低的價格得到同品質的商品，有利于公共利益的維護。然而不可否認，不實不當的對比廣告亦會破壞競爭秩序，損害消費者的權益，從而引起法律糾紛。國家工商局在《廣告發布注意事項》第三部分對對比廣告做了專門的規定，規定了對比廣告的原則：不得直接比較，比較事項的可證明性的要求以及比較廣告語言的明確化等。

企業為競爭目的而散布或陳述影響他人商譽的不實宣傳，即屬侵權行為。對于比較廣告中的侵權行為，在司法實踐中認定有一定的難度，主要是因為：由于法律規定本身的抽象性和過于簡單，對于間接比較廣告，我國法律給出的唯一判斷標準是“捏造、散布虛偽事實”，這在實踐中其實很難把握；對行為本身的認識要依賴于和另一個商品、服務相比較，在比較過程中，自由裁量權過大，受主觀因素的影響較多；對損害的結果難以判斷，或者在短時間內難以得出結果。因此，對比較廣告是否達到侵權的標準，尚處在一個探索和完善的過程中。

侵犯公民隱私誘發的侵權

這里的公民主要是網民，因為在傳統的消費關系中，商家不需要詢問顧客的姓名、地址和月收入等。但基于互聯網進行的個人電子商務則不同，網上消費者一般都需要向網站提供個人信息。對于網民提供的個人資料，一些網站并沒有像承諾的那樣加以保護，有些甚至將用戶的個人信息賣給其他網站。此外，暴露網民隱私的還有網民上網過程中瀏覽的網址以及在網頁上的種種操作。最常見的是采用Cookies（互聯網瀏覽器存儲在電腦里的文件夾）技術保存用戶在網站上留下的瀏覽記錄。它能允許廣告公司追蹤網民在網上瀏覽了什么，從而建立詳細的資料，進行一對一非常有針對性的推銷行為。目前，我國的法律尚未對Cookies技術作規定，保護網民的隱私權還有待于相關法律法規的出臺。

此外，強迫性廣告也是廣告侵權的一種誘因。如網民在打開一些網站的主頁時，總被強迫閱讀一些彈出式廣告，有的不點擊廣告甚至不能進入該網站主頁。上網瀏覽時，瀏覽的過程中可能會被突然出現的全屏或半屏的網絡廣告中斷，這就是所謂的“強制性插播廣告”，一些地方電臺或電視臺在節目中強行插播廣告，已是現今的常見做法，這其實也構成了侵權行為。

上述廣告侵權誘因的存在，給廣告的監管增添了很大的難度，要遏制廣告侵權行為，必須根據廣告侵權的誘因，健全廣告法律法規，完善廣告監管體制，只有這樣，才能從根本上解決廣告侵權問題。

注釋：

①吳柏林：《相似、模仿還是抄襲》，《廣告大觀》，2005（2）。

（作者單位：江西師范大學傳播學院）

編校：鄭艷