投資商需注意的公路特許經營相關法律探討

摘要:當前我國公路特許經營存在法律規范體系的不完善是我國公路特許經營過程出現大量問題的一個重要原因。在現實中，相關法律的缺失使得我國很多地方采取的是“先特許后規制”的做法，直接導致了一些合同再協商中雙方的機會主義行為。投資商在進入前需多方面了解公路特許經營的相關法律并全面衡量法律風險。

關鍵詞:合規風險；風險管理

Investment Merchant Needs The Highway Special Permission Paying Attention

To Manage Relevance Law Investigation And Discussion

TIAO Yi

(Nanchang University， Jiangxi Nanchang， 330029)

Abstract:Current our country highway special permission manage a important cause having legal norm system block of wood is perfect be our country highway special permission manages process a great quantity appears on problem. The method of work \"that the special permission queen gauge makes in being that feasible our country of relevance law hiatus much local adopts in reality， first\" ， the opportunism behavior having led to a few contracts directly consult again being hit by both sides. Investment merchant requires risk to know the relevance law that highway special permission manages having many sides and judges all round before entrance.

Key words:Agree well with gauge risk; Risk administration

公路特許經營是建立在公私伙伴關系基礎上的一項長期、復雜的過程。公私伙伴關系的實質在于從傳統官僚行政轉變為基于契約關系的治理，其中“契約的管理，如何有效地制定、實施契約， 如何實行有效的監控等”被認為是研究重點。對基礎建設特許合同來說，有許多風險不是那么容易鑒定與評估。傳統的三階段風險管理方法（風險鑒定、風險評估、風險管理）并不足以應付以上出現的問題，結合我國的實際國情，筆者認為我國公路特許經營制度存在缺陷的原因是多方面的，可以從法律體系的不完善和特許合同本身的不完全性等兩個方面進行分析。本文僅僅從法律角度探討投資商在進入公路領域前需要了解的知識體系及其風險認識。

一、國外經驗

一些特許經營發展狀況較好的國家在特許制度實施之前均建立了較健全的特許法律框架，制定了基本法以及一系列專門法規，例如日本和英國的《公路法》，均由本國議會審議通過，具有較高的法律效力，其中明確規定了國家施行公路特許經營制度，這為公路特許經營其他法律法規奠定了立法基礎。這些國家除了制定《公路法》作為基本法以外，還有一些列關于公路特許經營的專門法規，如日本除《公路法》外還有《道路建設特別措施法》、《高速公路干道法》等二十多部公路專門法律規范，保障了公路特許經營的規范化運作；法國制定了《高速公路特許經營法》，對公路特許經營公司和政府的權利和義務進行詳細劃分，明確公路特許經營公司可以擁有征地、收費、要求政府提供擔保等權利；智利的《公共工程特許法》與《公共工程特許法實施條例》對公路特許權的收費的構成、特許期限、國家承諾給與的補貼，特許權獲得者向國家支付的金額、國家保障的收入額，特許權獲得者在工程建設或工程利用期間承擔風險的程度，收費標準調整的公式及修正的制度，特許期限、監管、以及爭端的解決都作出了詳細的規定；臺灣1994年頒布《獎勵民間參與交通建設條例》之后，臺灣行政院、交通部、財政部、內務部等機構則分別相繼制定了于該條例相配套的有關土地租用、征收、優惠貸款、發行證券、稅收、立項審批等14項實施辦法，形成了一套相對完整的鼓勵民間參與交通建設的法規體系，此后1999年又成立了“推動民間參與公共建設指導委員會”，正式制定《促進民間參與公共建設法》（BOT法）。_[1]

二、中國的現狀分析。

相比之下，我國公路特許經營法律制度非常不完善，這是我國公路特許經營過程出現大量問題的一個首要原因。在現實中，相關法律的缺失使得我國很多地方采取的是“先特許，后規制”的做法，很多法律是在改革之后再制定的，這直接導致了一些合同再協商中雙方的機會主義行為。

從目前國內的相關立法來看，尚無專門的公路特許經營法規，相對位階較高的法規主要是全國人大制定的《公路法》（2004年修訂）以及國務院制定的《收費公路管理條例》（2004年），其他涉及高速公路資產擔保、公司管理等方面的規定則散見于《合同法》、《招投標法》、《擔保法》、《公司法》等，但以上法律法規真正涉及具體操作性問題例如對經營企業的準入條件、轉讓公路資產的評估標準、公共利益的保護等方面均缺乏相應的規定，這直接導致了政府部門操作隨意性大，國有資產容易流失等問題。建設部于2004年出臺《市政公用事業特許經營管理辦法》，對市政公用事業市場的準入、特許經營權的實施程序、特許經營協議的內容、特許經營雙方的權利和責任、特許經營權的變更和終止行為、協議雙方的法律責任等方面的內容作出了規定。但該《辦法》中的“公用事業”沒有包括高速公路。

實際操作中主要依據的是一些部門規章以及一些規范性文件，如交通部發布的《關于轉讓公路經營權有關問題的通知》（1994）、《公路經營權有償轉讓管理辦法》（1996年），《公路建設監督管理辦法》（2006年）、《關于進一步規范收費公路管理工作的通知》（2006年）、對外經貿經濟合作部發布的《關于以BOT方式吸引外商投資的有關問題的通知》（1995年），國務院《關于收費公路項目貸款擔保有關問題的批復》（1999年）等，另外一些地方制訂了適合本省情況的相關法規，如《安徽省高速公路經營權轉讓管理暫行辦法》，可以看出，這些專業立法不僅法律效力層次低，而且也有不少內容陳舊，有的已經頒布十幾年，根本無法解決目前公路特許經營中出現的新問題。此外，從已有的法律法規來看，其內容只涉及一些原則性的規定，過于籠統，缺乏實際可操作性，無法滿足實際工作的需要，例如《收費公路管理條例》第24條規定“收費公路權益轉讓的具體辦法，由國務院交通主管部門會同國務院發展改革部門和財政部門制定。”然而至今收費公路權益轉讓的具體辦法及相關法律規定卻遲遲未能出臺。

已有的相關法律規范中也常常出現相互矛盾的地方，正如世界銀行集團在2001年的一份研究報告中指出：“中國法律的零散結構和不確定性使投資者對一些基本問題產生疑慮……究竟那些法律是適用的，各種條例、公告和批文具體有什么樣的法律效力？”_[2] 如全國人大出臺了公路法，原國家計委出臺了《關于基礎設施資本性轉讓有關問題的通知》，交通部出臺了《公路經營權有償轉讓管理辦法》，國務院出臺了《收費公路管理條例》。在“經營權”所涉及的范圍內容和相關定義、管制或審批機構、轉讓年限、再轉讓要求等方面不盡相同。給特許經營各方的執行帶來了不少困惑。

三、結論與展望。

然而值得注意的是，即使在特許經營立法相對完善的國家，公路特許經營的實施過程也并不是一帆風順的，法律本身的不完備性可以看作是其中的原因之一。正如許成鋼、皮斯托所指出的，由于法律存在空白（即法律不能處理特定的損害行為），或因為法律條款的開放性質（即法律的邊界未清晰的加以限定），導致法律存在不完備性，此外考慮到現有執法制度及其有效性，法律有時也被有意設計而具有不完備性。_[3]公路特許經營具有長期性、投資的不確定性以及服務的復雜性等特點，這使得立法者不可能在法律條文中將特許經營的細節規定得很詳細，實際上法律條文規定的過于詳細有時會使特許合同難以執行，這反而會產生合同設計更加彈性化，導致合同的不確定性可能進一步加大。

法律不完備性導致了剩余立法權與剩余執法權在立法者、執法者與監管者之間的分配。很顯然類似公路特許經營這種項目，所涉及的利益相關方眾多，涉及資金額巨大，并關系到公共利益，構建一個公路特許經營的管制框架其實質是一個如何解決權力分配的問題。在絕大多數國家中，法庭是被設計為被動執法者和主要的事后立法者，只有在一方起訴后才能展開調查，而特許經營中“可觀察卻不可驗證的數據”使得法庭調查取證的成本非常高，因此僅依靠法律條文的規定進行事中監督與事后救濟難度是非常大的。許多情況下在法院對政府終止原特許合同并將特許權授予另一家公司的行為是否合法進行審理時，特許項目不得不中止建設，從而使公共利益受到了損害；原特許公司不得不終止已簽訂的各種合同，從而要承擔違約的責任；新的特許公司遲遲不能開始項目建設，但還要承擔融資的利息成本；政府要因此承受公眾對其信用的質疑。因此，在這一過程中每一當事方事實上都是輸家。相反，監管者被設計成為主動執法者，主動執法的內容包括控制市場準入，監督經營活動，控制收費價格標準，主動開展調查等等，因此監管者靈活的執法方式可能在特許經營領域有較大的優勢。

不同國家的立法模式的差異導致剩余執法權分配的不同，在有些國家簽訂特許合同的政府方即作為締約方又作為監管者，而有些國家則設立了獨立的監管機構監控公路特許經營過程，例如法國就在里昂設立了專門的高速公路特許權項目監控中心，其主要職能就包括負責監控特許經營公司和國家簽訂的特許協議（技術方面）執行情況、監控工程質量、監控養護資金的投入等。而財務方面的條款，由財政部負責監控。_[4]就我國而言，筆者認為在公路特許經營規制制度的確立中，立法者應更注重制度框架的確定，即法律的規定主要應針對事前預防性規制，即對準入性規定，特許權授予的競爭性保障，以及一些合同關鍵條款的邊界進行規定。而對于特許經營過程合同執行的事中監督與事后救濟則應主要依靠設立獨立的監督機構，以及建立專家組成的爭端解決委員會等非司法的爭端解決途徑來實現，如果不得不通過司法途徑解決爭議，那么非常重要的一點就是司法當局一定要嚴格遵守關于審理時限的規定，排除來自各方面的干擾，盡快審結案件，降低當事方的損失。

參考文獻:

[1]鄭捷奮劉洪玉:《中國收費公路的民營化》，《公路交通科

技》，2003年4月

[2]周林軍:《公用事業管制要論》，第194頁，人民法院出版社，北

京，2004年5月

[3]塔琳娜·皮斯托許成鋼:《不完備法律——一種概念性框

架及其在金融監管中的應用》，《比較——法與經濟》第3期

[4]張省忠:《法國高速公路特許經營權項目情況和我國推行特

許經營權的前景探討》，《廣東公路交通》1996年第2期