醫(yī)生能否成為商業(yè)受賄的犯罪主體

摘 要：刑法修正案（六）頒行實(shí)施以來，人們普遍認(rèn)為這就是針對(duì)商業(yè)賄賂而為，是醫(yī)生拿回扣構(gòu)成犯罪的法律依據(jù)。然而，通過對(duì)公司、企業(yè)人員受賄罪和受賄罪的深入仔細(xì)地分析發(fā)現(xiàn)，國(guó)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的普通醫(yī)生并不構(gòu)成其犯罪主體，醫(yī)生收受回扣就是受賄的觀點(diǎn)有違罪刑法定的原則精神。

關(guān)鍵詞：醫(yī)生；商業(yè)受賄；犯罪主

作為2006年反腐敗工作的重點(diǎn)，反商業(yè)賄賂在各行各業(yè)深入開展以來，醫(yī)療領(lǐng)域的治理商業(yè)賄賂就被推到了風(fēng)口浪尖，對(duì)醫(yī)生收受藥品回扣的行為，媒體報(bào)道眾說紛紜，莫衷一是。兩會(huì)期間，衛(wèi)生部高強(qiáng)部長(zhǎng)曾公開表示：“醫(yī)生開藥方拿回扣也是受賄！”那么，醫(yī)生收受藥品回扣行為的法律性質(zhì)到底如何，法學(xué)界的專家、學(xué)者各執(zhí)一詞，展開了激烈的討論。其中，分歧最大的就是國(guó)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的普通醫(yī)生拿回扣是不是受賄？是一般受賄？還是商業(yè)受賄？2006年6月29日刑法修正案（六）通過以后，持商業(yè)受賄觀點(diǎn)的人居多，筆者想就此問題談一談自己的看法。

商業(yè)賄賂從性質(zhì)上講，屬于一個(gè)法律上的術(shù)語，不是一個(gè)規(guī)范罪名。中國(guó)現(xiàn)行刑法中并沒有關(guān)于商業(yè)賄賂罪的罪名，關(guān)于此方面犯罪的法律規(guī)定主要包括：第163條公司、企業(yè)人員受賄罪、第164條對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪，以及第385—393條規(guī)定的受賄罪、單位受賄罪、行賄罪等。但僅就個(gè)人商業(yè)受賄而言，刑法只規(guī)定了公司、企業(yè)人員受賄和一般受賄兩個(gè)罪名。

下面結(jié)合公司、企業(yè)人員受賄罪和受賄罪的法律規(guī)定，從犯罪主體的角度對(duì)國(guó)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的普通醫(yī)生收受回扣行為的法律性質(zhì)進(jìn)行分析。

一、公司、企業(yè)人員受賄罪

公司、企業(yè)人員受賄罪（即通常所說的商業(yè)受賄罪）是指公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人的財(cái)物，為他人謀取利益。或者在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國(guó)家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有，數(shù)額較大的行為。

從2006年6月之前的中國(guó)刑法之規(guī)定不難看出，該罪的行為主體是公司、企業(yè)的工作人員。由于國(guó)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)屬于事業(yè)單位，故醫(yī)務(wù)人員不屬于公司、企業(yè)人員。因此，一般來講，醫(yī)務(wù)人員收受藥品回扣的行為，難以適用本罪名追究刑事責(zé)任。

2006年6月29日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議通過的刑法修正案（六）將刑法第163條修改為：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人牟取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。

上述修改，將商業(yè)賄賂犯罪的主體擴(kuò)大到公司、企業(yè)以外的其他單位的工作人員。因此，刑法修正案（六）對(duì)第163條的修改被看成是醫(yī)生拿回扣構(gòu)成犯罪的法律根據(jù)。人們普遍認(rèn)為，這意味著發(fā)生在所有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的藥品、器械采購(gòu)中的商業(yè)賄賂行為，如收取藥品回扣、贊助費(fèi)、新藥推薦費(fèi)等，數(shù)額較大的，都將被追究刑事責(zé)任。

但是筆者認(rèn)為，人們對(duì)刑法修正案（六）中增加的“其他單位”理所當(dāng)然包括國(guó)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的理解明顯過于牽強(qiáng)，值得探討。

首先，新增“其他單位”的內(nèi)涵是特定的。

這里所指的“其他單位”應(yīng)是與“公司、企業(yè)”具有同樣性質(zhì)的單位，而非泛指所有單位。從語法結(jié)構(gòu)的角度看，對(duì)“公司、企業(yè)或者其他單位”表述是一個(gè)前后并列的語法表述，其中的“公司、企業(yè)”是對(duì)公司、企業(yè)人員受賄罪犯罪主體采取了明確的列舉式表述，而“其他單位”則是對(duì)公司、企業(yè)以外的犯罪主體進(jìn)行籠統(tǒng)、抽象地概括。但這一抽象概括是建立在特定的語言環(huán)境基礎(chǔ)之上，是有所指、內(nèi)涵特定的。如果我們把對(duì)“其他單位”的理解置身于特定環(huán)境之外，斷章取義，就會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重且低級(jí)的語法錯(cuò)誤，必然與刑法修正案（六）的立法原義相違背。事實(shí)上，國(guó)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)與公司、企業(yè)在性質(zhì)上有著本質(zhì)的差別。公司、企業(yè)是以追逐利益最大化為目的，其經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略及經(jīng)營(yíng)決策完全從盈利出發(fā)。而國(guó)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)屬于非盈利性經(jīng)營(yíng)模式，其經(jīng)營(yíng)目的是追求以社會(huì)效益為最高準(zhǔn)則的綜合效益，經(jīng)營(yíng)目標(biāo)和宗旨是滿足人民群眾當(dāng)前及長(zhǎng)遠(yuǎn)的醫(yī)療需求。顯然，不同的經(jīng)營(yíng)模式、截然不同的單位性質(zhì)決定了國(guó)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)并不包括在“其他單位”的范疇之內(nèi)，其醫(yī)生自然就不可能構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪的犯罪主體。

其次，醫(yī)生不是交易當(dāng)事人，以“商業(yè)受賄”界定醫(yī)生收受回扣不合理。

1996年國(guó)家工商局頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：“商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營(yíng)者為銷售或購(gòu)買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為。”也就是說，商業(yè)賄賂的主體雙方必須是交易雙方，而不能是交易雙方以外的第三人。作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的技術(shù)人員，醫(yī)生為患者開處方的行為或者說是權(quán)利，并不能決定是否采購(gòu)、使用給予其回扣的經(jīng)營(yíng)者的醫(yī)藥產(chǎn)品，使對(duì)方獲取不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)利益，從而構(gòu)成商業(yè)賄賂。可見，國(guó)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)生不是交易當(dāng)事人，不可能成立商業(yè)賄賂。

二、受賄罪

受賄罪，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益（含收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)歸個(gè)人所有）的行為。該罪的主體是國(guó)家工作人員。

根據(jù)中國(guó)刑法的規(guī)定，國(guó)家工作人員是指在國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位從事公務(wù)的人員，由國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律的規(guī)定從事公務(wù)的人員。

從事公務(wù)是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征。“從事公務(wù)”是指對(duì)公共事物的管理活動(dòng)，即從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職務(wù)行為以及其他辦理國(guó)家事務(wù)的行為。“公務(wù)”具有管理性、國(guó)家性、職務(wù)性和合法性等特點(diǎn)。例如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，不認(rèn)為是公務(wù)。故只有在國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員才是國(guó)家工作人員，而公務(wù)應(yīng)是對(duì)公共事務(wù)帶有管理性質(zhì)的活動(dòng)。

2006年8月27日，最高人民法院刑二庭副庭長(zhǎng)裴顯鼎在“反商業(yè)賄賂高峰論壇”上作專題發(fā)言時(shí)表示，國(guó)有醫(yī)院普通醫(yī)生利用處方權(quán)收取藥商回扣的行為，屬于“從事公務(wù)”，以受賄罪論處“沒有任何疑義”。由此可見，國(guó)有醫(yī)院的臨床醫(yī)生收取回扣是否構(gòu)成受賄罪，關(guān)鍵在于醫(yī)生是否“從事公務(wù)”。那么，醫(yī)生開處方的行為真的屬于“公務(wù)”的范疇嗎？

醫(yī)生的處方行為是醫(yī)療行為的一個(gè)組成部分，醫(yī)療行為本身不是醫(yī)院的管理活動(dòng)；處方權(quán)也不是一種職權(quán)，而只是醫(yī)生處方行為的資格要求。正如北京大學(xué)刑法學(xué)教授陳興良所言：“處方權(quán)不是一種職權(quán)，它只是醫(yī)務(wù)人員從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的一種資格，就如同教師要想執(zhí)教必須持有教師證一樣，它并非法律上的權(quán)利。”因此，醫(yī)生處方行為只是一項(xiàng)公共服務(wù)活動(dòng)，不具有管理性和職權(quán)性，自然也不能認(rèn)為醫(yī)生處方行為行使的是國(guó)家公權(quán)力的公務(wù)活動(dòng)。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)院對(duì)于藥品的管理要經(jīng)過購(gòu)進(jìn)、儲(chǔ)存、銷售幾個(gè)環(huán)節(jié)。因此，醫(yī)生為病人開處方也是對(duì)藥品的管理，處方權(quán)是管理權(quán)的延伸。如果按照這種邏輯推理，國(guó)有藥店售貨員行使的也是管理權(quán)，難道其也具備了國(guó)家工作人員的身份？其實(shí)，我們?cè)诶斫夤珓?wù)概念時(shí)，不能將管理權(quán)無限延伸，否則，在國(guó)有單位中，任何人員都將可能成為國(guó)家工作人員。如果公務(wù)活動(dòng)過于寬泛的話，刑法中也就根本沒有必要專門規(guī)定國(guó)家工作人員這一特定概念。實(shí)際上，處方權(quán)只是一種技術(shù)權(quán)力或者說是職業(yè)資格，它并不包含公權(quán)力的內(nèi)容。處方權(quán)是通過技術(shù)勞動(dòng)、技術(shù)工作來實(shí)現(xiàn)的，與國(guó)家法律賦予的那種公共權(quán)力是不一樣的。處方行為只不過是正常診療活動(dòng)的一個(gè)環(huán)節(jié)，如果缺乏這一環(huán)節(jié)，治療行為就不完整，這無所謂是對(duì)藥品的管理，也不能認(rèn)為是“受委托從事公務(wù)”。所以，國(guó)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣的行為屬于“從事公務(wù)”，應(yīng)以受賄罪論處，沒有法律依據(jù)，違背了罪刑法定原則。

綜上所述，國(guó)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)中無任何行政職務(wù)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師由于其所從事的并非公務(wù)，因而不屬于國(guó)家工作人員的范疇，可以將他們排除在受賄罪的主體之外；其次，國(guó)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)屬于國(guó)有事業(yè)單位，很顯然，公司、企業(yè)人員受賄罪中的“公司、企業(yè)或者他單位”都無法包容國(guó)有事業(yè)單位，按照罪刑法定原則，他們也不是公司、企業(yè)人員受賄罪的主體；最后，普通的國(guó)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)生利用手中的處方權(quán)，借為患者開方拿藥之機(jī)，替藥品推銷人員推銷藥品，收受藥品回扣的行為，也不符合其他犯罪的構(gòu)成要件。因此，根據(jù)現(xiàn)有的刑事法律規(guī)范判斷，醫(yī)生收受藥品回扣的行為不構(gòu)成犯罪。

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Could Doctors Become the Crime Subject of Commercial Bribery

ZENG Bing

（Fuzhou Medical Branch of Nanchang University， Fuzhou 344000， China）

Abstract: The recently implemented Sixth Amendment of the Criminal Law is believed by most people to be aimed at commercial bribery and to constitute the legal basis for finding doctors getting kickbacks guilty of a crime. However， an in-depth and careful analysis of the companies， enterprises and personnel accepting bribes shows that state-owned medical institutions and their doctors are not significantly involved in bribery. The view that doctors accepting kickbacks is a form of bribery is contrary to the spirit of the principles of legality.

Key words: doctor；commercial bribery； subject of crime

[責(zé)任編輯 陳 鶴]