對中國刑法第３９５條之規(guī)定的再探討

摘 要：中國現(xiàn)行刑法第395條規(guī)定了巨額財產(chǎn)來源不明罪， 巨額財產(chǎn)來源不明罪自納入《刑法》以來，在司法實(shí)踐中得到大量適用，懲罰了一批腐敗分子，然而近年來關(guān)于此罪適用的法律效果和社會效果卻頗多爭議。現(xiàn)在，“巨額財產(chǎn)來源不明罪”越來越多地出現(xiàn)在各級法院的判決書中，而且這個“巨額財產(chǎn)”的數(shù)額越來越巨，往往要比貪污、受賄的數(shù)額大得多，而犯罪分子卻不能因此得到相應(yīng)懲罰。這個罪名的設(shè)置不盡合理，有待于修改完善。

關(guān)鍵詞：中國；刑法；罪名

中圖分類號：D914文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X（2008）19-0285-02

中國現(xiàn)行刑法第395條第1款規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產(chǎn)的差額部分予以追繳。”本罪在客觀方面表現(xiàn)為國家工作人員的財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，且差額巨大，本人不能說明其合法來源。本罪主體是特殊主體，即國家工作人員。國家工作人員包括在國家機(jī)關(guān)，國有公司企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位委派到非國有公司、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。本罪在主觀上表現(xiàn)為故意，即行為人明知財產(chǎn)不合法而故意占有，案發(fā)后又故意拒不說明財產(chǎn)的真正來源，或者有意編造財產(chǎn)來源的“合法途徑”。巨額財產(chǎn)來源不明罪自納入《刑法》以來，在司法實(shí)踐中得到大量適用，懲罰了一批腐敗分子，然而近年來關(guān)于此罪適用的法律效果和社會效果卻頗多爭議。現(xiàn)在，“巨額財產(chǎn)來源不明罪”越來越多地出現(xiàn)在各級法院的判決書中，而且這個“巨額財產(chǎn)”的數(shù)額越來越巨，往往要比貪污、受賄的數(shù)額大得多，而犯罪分子卻不能因此得到相應(yīng)懲罰。針對這種情況，有人將此直接歸因于“巨額財產(chǎn)來源不明罪”的立法效果，認(rèn)為這一條規(guī)定既易導(dǎo)致辦案者查案不徹底又容易給犯罪嫌疑人提供一個“避難所”，因此應(yīng)取消這一規(guī)定。還有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒外國法的有關(guān)規(guī)定，在犯罪嫌疑人不能說明其財產(chǎn)合法來源時一律視為貪污或受賄所得，廢除巨額財產(chǎn)來源不明這一罪名。然而，在作者看來，把犯罪分子沒有得到更嚴(yán)厲的懲罰歸咎于“巨額財產(chǎn)來源不明罪”的設(shè)立，似乎有些失之簡單。

一、這一罪名的設(shè)置本身并非不合理

從無罪推定的原則出發(fā)，一般而言，對于刑事犯罪的處罰原則應(yīng)當(dāng)是“疑罪從無”，而巨額財產(chǎn)來源不明罪則在一定程度上將證明自己無罪的責(zé)任轉(zhuǎn)移到了被告人身上，即本人不能說明其合法來源的，即認(rèn)定該財產(chǎn)是非法的。這是《刑法》修改時面對當(dāng)時國家工作人員貪污賄賂犯罪漸趨嚴(yán)重，少數(shù)官員聚斂了巨額財富卻無法查明其真實(shí)來源，本人有罪拒不交代的情況制定的一條規(guī)定。“疑罪從有”，這表明了國家對于懲治腐敗犯罪的嚴(yán)厲態(tài)度。再從現(xiàn)實(shí)當(dāng)中看，一些不廉潔的黨政官員確有很大一部分“灰色”收入。他們之所以能夠獲得這些收入確實(shí)是因?yàn)樗麄兊臋?quán)力和地位，但他們在收受這些錢財?shù)耐瑫r卻并非為他人謀取利益，這自然不符合《刑法》中受賄罪的犯罪構(gòu)成要件。比如當(dāng)前，在許多地方和部門存在的下級給上級領(lǐng)導(dǎo)“送禮”的歪風(fēng)。凡是逢年過節(jié)，或者上級領(lǐng)導(dǎo)住院看病，抑或領(lǐng)導(dǎo)家中婚喪嫁娶，下級都要“隨禮”。領(lǐng)導(dǎo)少則能收幾萬，多則十幾萬、幾十萬，甚至上百萬。但由于這種行為與受賄行為又有所區(qū)別，適用巨額財產(chǎn)來源不明罪來處罰并沒收其全部非法所得，應(yīng)當(dāng)說是適當(dāng)?shù)摹?/p>

二、這一罪名的適用并非有悖其立法目的

巨額財產(chǎn)來源不明罪的設(shè)立，是隨著中國國家公務(wù)員制度的逐步完善，適應(yīng)現(xiàn)代反貪污賄賂的需要，在借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國實(shí)際情況設(shè)立的。由于國家工作人員具有特殊身份，廉潔奉公是起碼的要求，持有來源不明巨額財產(chǎn)這一行為有損公務(wù)廉潔性，容易使公眾對政府失去信心，此時適用“巨額財產(chǎn)來源不明罪”來作出相應(yīng)的處罰，完全符合中國《刑法》設(shè)置此罪的立法用意。但要讓巨額財產(chǎn)來源不明罪獨(dú)立發(fā)揮其應(yīng)有的作用，還必須建立一套與之相配套的監(jiān)控官員財產(chǎn)的有效機(jī)制。然而，因?yàn)橹袊F(xiàn)行的財產(chǎn)申報制很不完善，且在實(shí)踐中存在許多缺陷，再加上執(zhí)行不力，并流于形式，致使這一罪名很難獨(dú)立使用，往往是被其他犯罪行為如貪污、受賄行為牽連而出。由此可見，不是這一罪名本身的設(shè)置有問題，而是啟動這一罪名、使用這一罪名懲罰相應(yīng)犯罪的機(jī)制存在嚴(yán)重缺陷。

三、這一罪名的規(guī)定不盡完善

巨額財產(chǎn)來源不明罪的設(shè)置和存在，雖然具有一定的合理性，但在近年的司法實(shí)踐中，該罪名越來越顯現(xiàn)出其力所不能及的一面。縱觀近年來的巨額財產(chǎn)來源不明犯罪，呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：一是犯罪數(shù)額越來越大，從幾十萬到幾百萬甚至上千萬，例如安徽原阜陽市市長肖作新伙同其妻周繼美，利用職權(quán)，共同收受巨額賄賂，扣除犯罪所得、合法收入，尚有人民幣1 200多萬元，美元1.4萬元，港幣8萬元，不能說明其合法來源。二是巨額財產(chǎn)來源不明難以單獨(dú)使用，往往是被其他犯罪行為牽連而出。雖然巨額財產(chǎn)來源不明罪有其獨(dú)立的構(gòu)成要件，但該罪通常與貪污罪、受賄罪相伴，很少有單以巨額財產(chǎn)來源不明罪被查處的情況，往往是等到罪犯的貪污、受賄、瀆職等犯罪行為暴露出來以后，巨額來源不名罪才得以適用。因?yàn)樽锓竿懿徽f明巨額財產(chǎn)的真實(shí)來源，其來源不明的巨額財產(chǎn)實(shí)際上很多就來源于貪污、受賄等犯罪行為，而國家工作人員的貪污賄賂犯罪案件本身就存在著取證難問題，加上犯罪分子一般智商較高，且身居要職，隱蔽、毀滅證據(jù)很有手段，一旦偵查機(jī)關(guān)無法取證，對犯罪分子很可能只能適用巨額財產(chǎn)來源不明罪而不能適用貪污賄賂罪，從而逃脫重刑的制裁。

此外，該罪名規(guī)定的法定刑過輕且量刑沒有分出檔次，既容易放縱犯罪，也與刑法的罪刑相適應(yīng)原則不協(xié)調(diào)。中國《刑法》第5條規(guī)定：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。罪刑相適應(yīng)原則即要求刑罰的輕重應(yīng)與犯罪的輕重相適應(yīng)。《刑法》第395條關(guān)于“巨額財產(chǎn)來源不明罪”的規(guī)定缺乏相應(yīng)的量刑檔次，且該罪最高法定刑為五年，量刑幅度較窄。根據(jù)《刑法》規(guī)定，個人貪污受賄數(shù)額在10萬元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑并處沒收財產(chǎn)。但在巨額財產(chǎn)來源不明罪中，即使是上百萬、千萬甚至更多的財產(chǎn)來源不明，都只能是處五年以下有期徒刑。因此該罪名的設(shè)置有違罪刑相適應(yīng)這一原則。

四、對該罪名應(yīng)修改

縱上，對此罪名應(yīng)當(dāng)保留，但應(yīng)作出相應(yīng)修改，應(yīng)從立法上提高法定刑，分開量刑檔次。判斷一個罪與刑罰是否相適應(yīng)，主要應(yīng)看是否有利于發(fā)揮刑罰的積極功能，是有利于實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，是不是符合社會形勢對刑罰的需要，鑒于該罪名的立法缺陷，應(yīng)將該罪的法定刑適應(yīng)提高，使該罪的法定刑與貪污、受賄罪相近，并分檔量刑。1988年，全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中對該罪的法定刑規(guī)定為：“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處沒收其財產(chǎn)的差額部分。”1997年《刑法》修改時，將其改為“處五年以下有期徒刑或者拘役，財產(chǎn)的差額部分予以追繳。”巨額財產(chǎn)來源不明罪屬于貪污賄賂罪，比起該類犯罪中的其他罪名，它的法定刑明顯偏低，這種輕重過于懸殊的法定刑，在司法實(shí)踐中會不可避免地引發(fā)兩個問題：一是導(dǎo)致行為人避重就輕，拒不交代貪污、受賄等嚴(yán)重的犯罪行為，而最終被定一個巨額財產(chǎn)來源不明罪；二是導(dǎo)致一些司法人員為包庇個別有權(quán)勢的犯罪人，而故意不將貪污、受賄的犯罪追查到底，或者將貪污、受賄所得財產(chǎn)記在巨額財產(chǎn)來源不明罪的賬上，從而達(dá)到保護(hù)犯罪人的目的。由此可見，該罪的法定刑偏低，不但不能起到遏制腐敗的作用，反而使一些貪污、受賄犯罪人成為漏網(wǎng)之魚，間接起到了保護(hù)腐敗的作用。

根據(jù)《刑法》第383條和第386條的規(guī)定，個人貪污、受賄數(shù)額在10萬元以上的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)；個人受賄數(shù)額為5萬元不滿10萬元的，處五年以上的有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；個人貪污受賄在5 000元以上不滿50 000元的處一年以上七年以下有期徒刑，情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上十年以下有期徒刑。巨額財產(chǎn)來源不明罪作為貪污、賄賂類犯罪，它的處罰可以參照這兩條的規(guī)定來處理。建議在《刑法》中將來源不明的財產(chǎn)分為幾個檔次，分檔量刑：第一檔為30萬元以上100萬元以下，處五年以下有期徒刑或拘役；第二檔為100萬元以上500萬元以下，處五年以上十年以下有期徒刑；第三檔為500萬元以上，處十年以上有期徒刑，無期徒刑，數(shù)額特別巨大的，處以死刑。筆者認(rèn)為，只追繳犯罪分子的非法所得而不附加罰金，也容易放縱犯罪分子。因此，對于本罪的法定刑，建議可以根據(jù)當(dāng)?shù)氐哪耆司杖牒头缸锶说膩碓床幻鞯木揞~財產(chǎn)差額部分的比例來處以罰金。例如，差額部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不滿十倍的，可并處本人所在地年人均收入兩倍以上五倍以下的罰金；十倍以上不滿二十倍的，并處本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罰金；二十倍以上的，并處本人所在地年人均收入十倍以上十五以下的罰金。根據(jù)目前有關(guān)司法解釋規(guī)定，國家工作人員涉嫌巨額財產(chǎn)來源不明，數(shù)額在30萬元以上的，應(yīng)予立案。但筆者認(rèn)為，對巨額財產(chǎn)來源不明罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)比照貪污賄賂犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)我們國家的現(xiàn)狀，按各地不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r確定，不應(yīng)一概規(guī)定為30萬元，比如在較為貧困地區(qū)，立案標(biāo)準(zhǔn)可確定為20萬元以上；較為發(fā)達(dá)地區(qū)，立案標(biāo)準(zhǔn)可確定為50萬元以上。此處，在制度上還應(yīng)進(jìn)一步完善公務(wù)員個人財產(chǎn)申報制度和金融監(jiān)管機(jī)制，使國家工作人員的財產(chǎn)狀況始終處于國家有效的監(jiān)督之下。應(yīng)擴(kuò)大財產(chǎn)申報的主體范圍，加強(qiáng)審計機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)對各級國家工作人員的財產(chǎn)情況的審查和監(jiān)督；加強(qiáng)各銀行之間的信息溝通，資源共享、限制個人開立賬戶的數(shù)量，最好在實(shí)行各行互通后限定每個人建立一個自己的個人賬戶。這不僅可以在查處犯罪時提高效率，更重要的是節(jié)約了社會資源。

[責(zé)任編輯 陳 鶴]