跨國銀行監管的法律現代化

[摘 要] 當今，金融國際化、全球化的趨勢不斷發展，資本的全球化自由流動趨勢繼續加強，金融業國際化的迅猛發展對世界經濟、貿易和金融的發展產生了巨大的積極作用。跨國銀行作為金融全球化的中堅力量，越來越成為世界經濟與市場交易的重要組成部分。不論是資本的國際化與金融創新，還是銀行業務的交叉與金融網絡化的發展，都離不開跨國銀行的作用，也正因為跨國銀行在金融業中的特殊地位，跨國銀行又成為金融風險發生的最為集中的地方。在我國經濟日益高度融入世界經濟的浪潮中，中國金融業的國際化和跨國銀行的大量涌入是歷史必然的選擇。因此，加強對跨國銀行監管制度的研究，從法律上為跨國銀行的發展和交易安全提供制度保障、防止跨國銀行風險，是我國金融與法學研究的一項永恒課題。

[關鍵詞] 跨國銀行 監管 金融 現代化

一、跨國銀行的法律特征

關于跨國銀行的定義，存在多種觀點。觀點一認為“跨國銀行是以國際業務為主并采取跨國經營方式的銀行。” 觀點二認為“跨國銀行必定是在注冊地之外的國家或地區同時設有若干分支機構的商業性金融機構。” 觀點三借鑒聯合國跨國公司曾經提出過的定義，“跨國銀行是至少在五個國家或地區設有分支機構或附屬機構的銀行” ，或稍加變通，例如認為“跨國銀行指世界級的大銀行在全球范圍內五個或五個以上國家和地區設有分支機構和附屬機構，進行廣泛活動的金融組織。” 或者認為“跨國銀行必須要在六個以上的國家或地區設有機構。”觀點四認為“只要一國銀行跨出本國國境在境外進行活動或經營的即屬跨國銀行。” 筆者認為，觀點一未能明示跨國銀行的主體資格的復雜性及其內部統一性，觀點二回避了銀行海外業務的比重問題，觀點三僅僅突出了機構數量，觀點四僅僅強調了跨國性，都有所不足。筆者贊同以下觀點“跨國銀行是指在兩個或兩個以上的國家或地區設有分支機構或附屬機構，從事國際貨幣信用經營，境外業務占有一定比例，并在一個決策機構下進行經營活動的銀行。” 這一定義，明確了跨國銀行的跨國性、主體資格的復雜性及其內部統一性以及海外業務的比重屬性，是一個表述精煉，較為可取的定義。

二、跨國銀行發展引起的監管問題

跨國銀行大規模的發展，在國際金融市場上發揮著愈來愈大的作用。近20年來，跨國銀行發展給監管帶來許多新問題主要表現有：

1.跨國銀行在金融自由化 浪潮下如魚得水，興風作浪，增加了金融風險與國際金融市場不穩定因素。自20世紀80年代以來，西方銀行業出現了加速下滑的趨勢。銀行信用級別降低，銀行收益狀況惡化，大量裁員，資產質量惡化，貸款風險增加。90年代以來出現了一系列銀行倒閉和兼并浪潮，加劇了世界經濟、金融動蕩，例如國際商業信貸銀行破產、巴林銀行倒閉；而跨國銀行的兼并則顯現了巨型化的特征，1995年大通曼哈頓與美華的合并涉及金額逾百億美元，就算是較大的并購了；1996年三菱銀行與東京銀行合并后總資產高達6960億美元；1997年瑞士銀行和瑞士聯合銀行合并后總資產也達5921億美元，1998年德意志銀行收購美國信孚時，總資產超過8200億美元，同年美國國民銀行和美洲銀行合并，涉及總資產5700億美元；1999年日本興業銀行、第一勸業和富士銀行宣布合并時總資產達到12000億美元；2000年4月東京三菱銀行和三菱信托銀行宣布合并，涉及總資產 8413億美元；2000年9月美國大通銀行出資360億美元收購JP摩根。巨型兼并案的增多甚至引起了反壟斷當局的關注，例如美國聯邦貿易委員會主席羅伯特?比托夫斯基在美國國會作證時就指出，令聯邦貿易委員會擔心的并不是兼并案件數量增多，而是巨型兼并案件的不斷增加。

2.跨國銀行層出不窮的金融創新。“金融創新與金融監管是一隊矛盾體。金融發展史表明，創新與監管是金融業發展的永恒主題。監管——創新——再監管——再創新，由此推動金融業不斷向前發展。”

3.跨國銀行監管的國際協調。由于各國法規對跨國銀行的監管存在著差別，客觀上就存在國際監管合作的需要，在 WTO 法律框架內，有關金融的國際協調主要體現在《服務貿易總協定》（GATS）中。但在跨國銀行監管方面，《服務貿易總協定》（GATS）的作用不及《巴塞爾協議》。1974年兩家著名的跨國銀行前聯邦德國赫爾斯塔銀行（Herstatt Bank）和美國的富蘭克林國民銀行（Franklin NationalBank）相繼倒閉，促使各國金融當局加強跨國銀行監管的國際合作，十國集團于1974年底成立了巴塞爾銀行監管委員會。該委員會自成立以來，以跨國銀行的風險監管為核心，先后制定、達成了一系列原則和協議，例如《對銀行國外機構監管原則》（1975）、修改后的《對銀行國外機構監管原則》（1983）、《統一資本計量與資本標準的國際協議》（1988）、《國際銀行監管最低標準法》（1992）、《對跨國銀行有效監管的核心原則》（1997）。其中前三個文件習慣上被稱為《巴塞爾協議》，或稱巴塞爾第一、第二、第三協議。最為著名的就是 1988年發布的《統一資本計量與資本標準的國際協議》。88年資本協議自發布以來，經過了多次的補充和修正，新的巴塞爾協議最終有效文本將于今年公布，2006年底開始正式生效，離現在還有３年多的時間。《巴塞爾協議》“盡管不具有國際法的效力，但許多國家的金融監管當局和金融業已把它作為一種公認的經營準則”， 它已成為國際間各國政府對跨國銀行監管進行國際協調的經典之作。

三、 對外資金融機構監管存在的不足

我國對外資銀行的監管已取得了一定成績，但也存在以下不足

1.對外資銀行監管的原則不明確。目前，外資銀行在我國同時享受“超國民待遇”與“非國民待遇”。外資銀行與內資銀行在政策上的不平等性主要表現在稅收和業務范圍上。在稅收上，外資銀行享受超國民待遇。稅率方面，國有商業銀行統一征收33％的所得稅和 8％的營業稅，外資銀行則享有優惠稅率或零稅率。在一些中間業務中，中外資銀行所享受的待遇也有很大差異。非國民待遇主要體現在本幣業務上，國家對此在資產規模、經營條件、服務對象上對外資銀行做出了嚴格限定。對外資銀行準入的審批程序繁雜不透明，只規定了行政審批程序，沒有司法審查手段的救濟。

2.外資銀行監管法規體系還不完善。首先體現在，《中國人民銀行法》對外資銀行的監管未做出特別的法律規定，使外資銀行專門立法在《中國人民銀行法》中缺乏必要的基本法依據。其次，《商業銀行法》與《條例》相互關系不夠明確，法律規范中存在的漏洞體現在對外資銀行監管的業務范圍、資本標準、內部管理制度、信息披露等方面的評估缺乏配套規定，使監管工作難于操作，各地對外資銀行監管標準不一。最后，《中國人民銀行法》和《商業銀行法》本身監管立法的不完善也造成了對外資銀行保密規定、存款保險制度、最后貸款制度、銀行接管制度等問題的監管缺乏法律依據

四、 完善對外資金融機構監管的立法建議

1.“總則”性質內容的完善

(1)關于外資銀行監管立法的目標

各國對外資銀行監管立法的價值取向源于對監管價值目標的認識，從各國立法實踐來看，對外資銀行監管的目標主要有：構建安全的金融體系、保護存款人和投資者的利益、促進金融業開展公平競爭、提升金融運行效率等。上述目標在一國不同的歷史時期可以有不同的側重。以美國為例，20世紀30年代的大危機時，監管目標致力于維持安全的金融體系、保護存款人和投資者的利益。70年代過度嚴格的金融監管導致金融機構效率下降和發展困難，監管目標開始重新注重金融運行效率。90年代則發展到有效控制風險、注重安全和效率平衡。《金融服務現代化法》出臺后，“現在又發展到了為增強競爭力而監管”。

考慮到我國金融業的現狀，入世背景下外部的經濟、金融形勢，目前我國對外資銀行監管立法的目標定位上仍然要把構建安全的金融體系放在首位。這是因為，首先，包括美國在內的發達國家和發展中國家的歷史已反復證明，沒有金融安全就沒有國家的經濟安全和社會穩定。其次，優先配置“安全”目標仍然是當今世界各國金融監管立法最普遍的作法。最后，我國的金融安全已經承受了內外雙重風險的壓力，在內我國已出現10多起問題金融機構退出市場事件，客觀上存在發生銀行危機的可能；在外，入世背景下，面臨跨國銀行從國際金融市場傳導而來的金融風險：例如產生資金漏出，外資銀行把在我國的資金調出境外，完全放棄對我國營運資金的使用權（即把資金存放在總行或存放在我國境外的銀行），靠“吃利息”盈利；例如沖擊我國的貨幣政策，因為外資銀行的業務是世界范圍的，它的外匯業務會影響我國外匯的收支平衡和國內貨幣供給，導致中央銀行宏觀調控難度增大，管理更復雜

(2)關于外資銀行監管的立法原則

各國由于各自的經濟、文化、法律等條件不同，對外資銀行監管奉行不同的政策性原則。基本上有三種政策性的監管原則，即保護主義原則、互惠原則和國民待遇原則。保護主義原則是指對外資銀行監管意在保護本國銀行業，使其免受外資銀行的干擾和控制，有限開放甚至不開放本國銀行業市場。互惠原則是以對等互惠的政策和措施來對待外資銀行，即東道國是否對外資銀行開放本國市場，取決于該外國銀行的母國是否對東道國的銀行也開放了同樣的市場。國民待遇原則又稱公平競爭原則，其核心內容是東道國對外國人(包括自然人和法人)在特定事項上給予本國人一樣的待遇，在外資銀行上，體現為外資銀行和東道國銀行享有平等待遇，接受與本國銀行一樣的監督措施。

(3)關于監管理念的調整

在全球金融業由分業格局向混業格局演變的過程中，機構監管理念逐漸被功能監管理念取代。由于外資銀行實行混業經營，我國對外資銀行監管的理念也必須逐步實現這一調整，以應對入世條件下的現實需要。依據機構監管理念，監管機構按照金融機構的類型來設置，不同的監管機構分別監管不同的金融機構，某一類別的監管機構無權干預其他類別金融機構的業務活動。但在混業經營的大趨勢下，不同金融機構之間的傳統業務界限日漸模糊，這種監管模式因權責不清必然造成監管真空或多重監管。當然，混業經營改變的不是金融體系的基本功能，它改變的只是功能的實現形式——這種組織形式比分業更富有效率。

因此，如果轉而依據金融業務的功能來設置專門的監管機構，監管各種不同的業務，就可明確金融產品的監管歸屬，避免原有監管模式的弊端。這就是功能監管理念的核心。與機構監管相對比，功能監管有如下優點：1.超前性和可預見性。因為它不像前者那樣把現有的金融機構看作是給定不變的，它只關注如何最有效率的實現金融體系的基本功能，制度結構的變化并不會妨礙監管目標的實現，故它有利于金融創新。2.由于金融體系的基本功能基本不變，按照功能要求設計的監管規則更具有連續性和一致性，無須隨制度結構的變化而變化，從而能靈活適應不同的制度環境，有利于金融監管的國際合作。3.由于它的連續性和一致性，減少了金融機構的“監管套利”的機會主義行為，該行為浪費資源，降低監管效率。當然，由于混業環境下交易結構的復雜性，外部監管所需的信息成本將明顯增加，為提高功能監管的效能，還需加強金融機構的信息披露的自律監控。

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