立法當忌“一刀切”

《勞動合同法》沒有區分一般企業和中小企業，這種一體適用勞動制度的體制是否合理，值得深入研究

《勞動合同法》頒行后，引來議論紛紛，尤其是中小企業反應較為強烈。

《勞動合同法》規定，“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。”這意味著《勞動合同法》沒有區分一般企業和中小企業，這種一體適用勞動制度的體制是否合理，值得深入研究。

相比一般企業，中小企業在用工方面有特殊需求，有必要給予一定的優惠待遇。

第一，中小企業由于規模小，資金少，過于嚴格的勞動標準可能增加其負擔，導致企業經營困難，最終也會損害勞動者的就業。

例如，許多下崗職工通過自主創業解決再就業，其創設的企業規模很小，創業者經驗和資金不足，市場風險很大，完全遵守勞動合同法的規定難度很大。再如，按照我國社會保險相關法律和規定的要求，社會保險占工資的比例為20％-50%，小企業難以完全遵守有關社會保險的規定。

第二，中小企業需要更為靈活的用工方式。由于規模小，工作崗位少，抗風險能力差，中小企業需要在用工上享有更多的自由，特別是在解除雇員上享有更大的靈活性，需要根據市場變化和自身經營狀況隨時增減雇員。

《勞動合同法》規定了較為嚴格的解除合同制度，鼓勵和要求雇主訂立無固定期限合同，對于規模小、雇員人數少的小企業是一個較重的負擔。

《勞動合同法》有關解除合同的嚴格規定，包括合同解除時的經濟補償金和賠償金可能對小企業構成較大負擔，而且嚴格的解雇保護制度對小企業的不利影響也更為明顯。

例如，很多小企業一般缺乏嚴格的規章制度，企業難以據此判定雇員的行為是否“嚴重違反用人單位的規章制度”而依法解除合同。

小企業一般無法提供培訓或者崗位有限，當勞動者不能勝任工作時，也難以為其提供培訓或者調整崗位，從而也難以解除雇員。而大企業可以通過專業人士制定嚴格的規章制度，也有足夠的工作崗位和培訓能力，從而可以充分利用《勞動合同法》允許的事由解除雇員。因此，應當賦予小企業在用工上特別是解除雇員上更為靈活的條件。

第三，許多小企業由于人才和知識的限制，缺乏專業知識和法律意識，嚴格遵守勞動合同法難度較大，讓其完全承擔違法的后果似乎不公平。

大型企業有專業的管理層、強大的人力資源管理隊伍、規范的財務制度，但小企業通常沒有專業的人力資源管理隊伍和嚴格的財務管理制度，讓其嚴格遵守勞動合同法并在出現違法行為時和大企業承擔相同的責任缺乏公平。

例如，很多中小企業并沒有簽訂書面勞動合同的意識，如果違反該規定，就要承擔支付雙倍工資的義務，并且超過一個月沒有簽訂書面合同的勞動合同將變成無固定期限合同，顯然對小企業不利。而且有關社會保險的法律和政策非常復雜，讓這些小企業完全按照法律的規定繳納社會保險費亦有相當的難度。

第四，很多小企業的雇員都是雇主的熟人，完全按照《勞動合同法》的規定行事，不符合自身的慣例和文化傳統。例如，很多小企業的老板都習慣于雇用自己的親朋好友或老鄉，雇主和很多雇員存在人身信任關系，彼此之間的關系更多地依靠雙方的信任加以調整，讓這些雇員和雇主簽訂書面合同，有違情理。

最后，很多小企業的雇主和雇員存在身份的重合，特別是個體工商戶，其負責人往往參與經營管理，這些企業的雇主本身也是勞動者，如何認定其雇員（勞動者）的身份較為困難。對于那些具有雇主和雇員雙重身份的從業人員，也無需按照勞動法律法規對其提供保護。鑒于小企業以上的特殊性，很有必要對小企業在勞動法律法規上實行差別待遇。

其實，對中小企業實行差別對待是很多國家的通行做法。美國許多勞動法律照顧了小企業的特殊情況，避免對小企業造成過重的負擔。

《反就業歧視法》是美國勞動法中對雇員進行嚴格保護的成文法，但《反就業歧視法》都對小企業實行優惠待遇。德國的《解雇保護法》也不適用于雇員人數不足十人的雇主。不管是以自由勞動力市場著稱的美國，還是以勞動保護出名的德國，都秉持一種理念，即對小企業都應該有特殊的待遇，以避免對小企業增加負擔，增加小企業用工的靈活性，從而促進就業，促進小企業的發展。

鑒于中國目前許多小企業尤其是個體工商戶遵守《勞動合同法》的難度較大，我國將來可以考慮對小企業和個體工商戶實行一定的豁免或優惠措施。例如，對雇員在十人以下的小企業和個體工商戶等小規模的雇主，可以借鑒非全日制用工制度，在書面合同、用人單位在解除合同以及支付經濟補償金等方面給予一定的優惠待遇，賦予小企業和個體工商戶在用工形式以及解除雇員上更大的自由權。將來可通過立法程序，借鑒美國和德國的做法，在法律上明確給予小企業和個體工商戶優惠待遇。

作者為中國社會科學院法學研究所副研究員