獨立董事制度探微

[摘要] 董事會及其指導下的經理層在現代公司經營中的作用日益凸顯，如何構建有效的董事會制度成為各國共同關注的問題。作為其重要內容——獨立董事，原是英美法的—大特色，后為大陸法國家所借鑒。筆者于文中對其內涵及價值進行了分析，并在此基礎上提出了完善我國獨立董事制度的具體設想，以期益于我國的經濟建設。

[關鍵詞] 獨立董事 涵義 價值 完善

一、獨立董事制度的涵義

1.獨立董事制度的起源。“獨立董事” （independent director）源自“外部董事”(outside director)或“非執行董事”(nonexecutive)，是英美法系的產物[1]。由于英美公司法一直實行“一元化”的董事會制度，在公司機關構中沒有獨立的監事會。伴隨著公司規模日益巨型化及股權的日益分散化，其經營亦逐步從股東大會中心主義轉向董事會中心主義。為抗衡董事會大權獨攬，防止董事兼任公司高級職員帶來的監督者與被監督者合二為一弊端，切實保護中小股東的利益，美國證券立法要求現代巨型公司應有一定比例的董事不得兼任高級職員，以使董事會能夠督察高級職員經營活動。美國《1940年公司投資法》第10(a)條明確要求董事會成員中至少應有40％的董事必須為外部人士。1977年經美國證監會批準，紐約證券交易所引入一項新條例，要求本國的每家上市公司“在不遲于1978年6月30日以前，設立并維持一個全部由獨立董事組成的審計委員會，這些獨立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關系。” 1990年，美國《密歇根公司法》第450條率先正式創設獨立董事制度，該法不僅規定了獨立董事的條件，而且還規定了獨立董事的任命方法以及其擁有的權限。英國于1991年、香港于1993年分別引進了獨立董事制度。之后，該項制度亦為其他國家和地區所借鑒。[2]

2.獨立董事制度的涵義。依據美國證券交易委員會的要求，獨立董事是指與公司沒有個人關系和經濟關系的董事。個人關系是指一定時期內（過去兩年內）曾任公司雇員，或者系一定時期內擔任公司ceo或高管人員的親屬等等；經濟關系是指在一定時期內與公司有過一定數額（20萬美元）的交易，或者其所在機構系公司重要關聯方且發生過一定數額的關聯交易，或者與公司存在咨詢等服務職業關系等等。[3]因此，從理論上講，獨立董事既不是公司的雇員及親朋好友，也不是公司的供應商、經銷商、資金提供者，或者是向公司提供法律、會計、審計、管理咨詢等服務的機構職員或代表，與公司沒有任何影響其對公司決策和事務行使獨立判斷的關系，也不受其他董事的控制和影響。獨立董事的獨立性包括兩個層次:(1)任職前的獨立性是獨立董事中一項重要的任職條件。不同國家對其界定存在區別。如紐約證券交易所要求：獨立董事意味著該董事獨立于管理層，并且與公司不存在任何董事會認為有可能影響其進行獨立判斷的關系。其他如泰國證券交易所、香港交易所等也都對獨立董事的獨立性進行了明確界定。(2)任職后的獨立性則是指獨立董事獲選后是否能一直維持其獨立性，此涉及到獨立董事的任期、報酬、獲取信息的手段、方式及其在董事會中所占的比例等方面的問題。

二、獨立董事制度存在的價值基礎

建立獨立董事制度對于提升我國上市公司的質量，規范證券市場的發展，迎接WTO的挑戰及與世界經濟接軌均具有重要作用，具體體現于以下幾個方面：

1.有利于保護公司所有利益相關者的權益。雖然獨立董事制度的直接目的在于制約董事會的行為，促進董事會行為的合理化及保護中小股東的利益，但其終極目的絕不局限于此，而應擴及于維護公司所有利益相關者的權益。只有將其價值目標定位于此，才能使獨立董事制度真正有別于以往的各種控制機制，解決以往的控制機制所難以解決的問題。其他各種控制機制之所以難成其功，究其原因主要在于它們都是站在某一利益的角度思考問題，此種狹隘的思維方式使它們在運行過程中難免遭受其他利益主體的破壞，或者與其他控制機制發生沖突。作為因立法者對已有控制機制不滿而產生的新舉措——獨立董事制度自然不應重復已有控制機制的不足，而應超脫于單一利益之上[4]。因此，獨立董事制度有助于保護全體利益相關者的權益。

2.有利于實現公司所有權與經營權的分離。所有權與經營權的分離是公司持續發展的必然選擇。股東大會中心主義逐漸被董事會中心主義取代，董事會日益成為公司的權力中心是這一選擇的必然結果。董事會中心主義的形成一方面擴大了董事會的權力，同時也要求董事會站在公司的立場上對全體股東負責，并對經理層實施有效制約。欲實現此目的，必然需要一定的舉措對董事會的權力加以制衡。而獨立董事制度的建立，能夠從法律制度、組織機構兩方面保障董事會獨立做出合理決策，為實現公司所有權與經營權的分離，并確保其長遠發展提供前提條件。

3.有利于強化董事會的功能。獨立董事制度能夠改變董事會成員的利益結構，提高董事會的決策職能和監督職能。目前，由于上市公司的控股股東按照“資本多數決定”原則直接決定全部董事的任免，致使董事會受控股股東操縱或左右的現象屢見不鮮，董事往往成為控股股東在上市公司的利益代言人。建立獨立董事制度，明確獨立董事的任職條件、職責及其在董事會中的比例，可改變董事會內部的利益比例結構，使控股股東控制董事會的現象得以避免。同時，亦可保障獨立董事依法履行董事職責，借以強化董事會的決策職能。

4.有利于提高董事會的決策水平。獨立董事制度的建立，能夠使那些熟悉公司業務、具有相關知識的專業人士進入董事會。他們所具有的專業知識和工作經驗可以為董事會決策的科學性提供條件，并在控股股東與上市公司利益發生沖突時，從獨立的角度幫助上市公司進行決策，從而提高董事會的決策水平。目前，我國獨立董事多來自知名經濟學家、財務專家，伴隨者獨立董事來源渠道的拓寬，法律專家、工程專家等回逐步加盟，以此可進一步改善董事會成員的知識結構，提高董事會的決策水平。

三、我國獨立董事制度存在的不足

自證監會頒布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》以來，實施過程中其存在的不足日益顯現，具體體現于以下幾個方面：

1.獨立董事的選擇并未真正擺脫大股東的控制。在董事會中引入獨立董事，意義在于獨立董事的客觀性及獨立性。但根據該《意見》規定，獨立董事必須首先由上市公司董事會、監事會及單獨或者合并持有上市公司已發行股份1％以上的股東提名，再經股東大會選舉決定。依據我國《公司法》規定的股東大會的決策機制，獨立董事仍難擺脫大股東的控制。

2.獨立董事的知情權未得到應有保障。根據該《意見》第7條第2款規定：“凡須經董事會決策的事項，上市公司必須按法定的時間提前通知獨立董事并同時提供足夠的資料”。何謂法定的時間及足夠的資料，該《意見》并未進一步細化，此種粗放式的立法規定使得獨立董事知情權的行使缺少有力的支持。同時，獨立董事完全依賴上市公司提供的材料做出判斷亦不可取。如果上市公司沒有及時向其提供材料或提供的材料存在問題，獨立董事很難做出切合實際的決定。

3.獨立董事的報酬未得到應有體現。依據該《意見》第7條第5款規定：上市公司應當給予獨立董事適當的津貼。除此，獨立董事不應從該上市公司及其主要股東或有利害關系的機構和人員取得額外的、未予披露的其他利益。由此可知，與各國與此問題的相關規定相比，我國獨立董事的報酬是定量的、單一的，不利于激發他們為公司長遠利益進一步履行職責的積極性，可謂固定有余，激勵不足。

4.獨立董事的綜合素質有待提高。隨著公司生存環境的變化和業務的日趨多元化和專業化，公司經營越來越需要專業技能。董事需要有實踐經驗及與公司相關的專業特長，這恰恰是內部董事的特長，而為獨立董事所缺乏。獨立董事要想有效發揮其監督作用，需要具備多方面的素質。不僅需要其對公司業務要有相當程度的了解，研究分析問題的視角要廣，而且還要有強烈的責任心，并不受任何從屬關系束縛，此是我國獨立董事所不具備的。

四、完善我國獨立董事制度的構想

獨立董事制度對于維護公司所有利益者的應有權益，提高董事會的運行質量具有積極意義。該項制度在英美法國家已相當成熟，并為大陸法國家所借鑒。針對我國獨立董事制度存在的不足，筆者認為可從以下幾個方面加以完善：

1.修訂相關立法，增設獨立董事制度的有關規定。立法機關應首先從《公司法》的角度，強制規定上市公司必須聘請獨立董事，且獨立董事的人數應達到一定比例，使獨立董事制度能從公司法的淵源方面找到法律依據。同時頒布關于獨立董事制度的有關條例、細則，對獨立董事的組成、任職資格、職權、責任及懲戒措施等問題做出具體規定，使之具有可操作性，確保獨立董事制度真正落到實處。

2.培育一支專業化、知識化的“獨立董事”隊伍。獨立董事制度效用發揮如何，很大程度上取決于獨立董事個人的資質、水平。目前上市公司選聘獨立董事具有一定的隨意性，且有追求名人效應的傾向，造成董事不懂事的現象時有發生。為使獨立董事能夠發揮其應有作用，除該《意見》規定獨立董事所具備資格條件外，還應規定其是熟悉公司業務、具有相關專業知識的專業人士才。獨立董事應盡可能從經濟學家、財務專家、法律專家、工程專家中選任。另外，還應完善現有獨立董事協會或事務所的行為規則，加強對獨立董事的培訓、自律及監管，借以培育一支具有專業知識及敬業精神的獨立董事隊伍。

3.確保獨立董事獲得應有的收入。傳統的公司高層管理者的薪酬主要由基本工資和年度獎金構成。這種薪酬制度的弱點在于管理者的收入只與公司現期或上期業績掛鉤，而與公司的未來價值沒有關系，很容易造成其短期行為。為解決此問題，各種激勵性的報酬計劃應運而生，其中最為有效的就是股權激勵機制。獨立董事作為公司高層管理中的一員，如何實現其自身利益與獨立性之間的平衡顯得致關重要。作為其薪酬計劃，對這兩方面的問題均應兼顧。目前，我國獨立董事的報酬是由津貼構成，與公司業績無關。為改變此報酬制度產生的弊端，調動獨立董事工作積極性，筆者認為還應考慮向其提供股票期權。但在具體實施中，從保持獨立董事的獨立性的角度考量，其股票期權方案應區別于執行董事和高級管理人員的股票期權方案。

4.保障獨立董事的知情權 。關于獨立董事的“知情權”受限問題，可通過以下方法加以改善:(1)建立獨立董事會議制度，使其工作制度固定化，細致化;(2)建立上市公司和獨立董事定期信息溝通制度;(3)在上市公司中加快成立提名、戰略、薪酬和審計委員會，加大獨立董事對公司活動的參與度;(4)保證獨立董事享有聘請外部審計和咨詢機構的權利。

5.對董事會中獨立董事的構成比例做出限制性規定。根據該《意見》第1條第3款規定，上市公司董事會中獨立董事的數量應當在三分之一以上，而依據《公司法》相關規定，凡公司重大事項一般有一半或三分之二的董事同意即可獲得通過，三分之一的獨立董事構成比例顯然難以對董事會的決策產生有效制衡。而在美國公司董事會中，獨立董事比例平均維持在三分之二以上。因此，我國應提高獨立董事的構成比例，使其達到董事會成員的二分之一以上，方可發揮其應有作用。

6.明定獨立董事應承擔的法律責任。在強化獨立董事權利的同時，亦應對獨立董事的法律責任做出要求，具體可從以下幾個方面加以考量:(1)應發現而未發現“相關交易”事件，致使其他利益相關者權益受到損害所應承擔的法律責任;(2)對虛假信息的產生應負的法律責任;(3)公司破產應負的法律責任等。針對這些法律責任，立法主要從民事責任方面加以考量，附以相應的刑事責任。

參考文獻：

[1]林凌常城:獨立董事制度研究.證券市場導報，2000年9月號第21頁

[2]劉冠雄:英國上市公司治理制度近況.中外法學，1998年第5期

[3]顧功耘羅培初:論我國獨立董事制度的幾個法律問題.中國法學，2001第6期

[4]石少俠:《論公司內部的權力分配與制衡.中國法學，2007年第2期

[5]董新凱:論對董事會的控制問題.法律科學，2002年第1期