論司法潛規則的成因及消除

[摘要] 在我國的刑事司法程序中，存在對程序的適用和遵守經常被司法潛規則所取代的現象，人們不僅無法通過司法程序來預測自己的行為后果，并且將形成嚴重的司法腐敗。正因如此，本文不惴淺陋，就司法潛規則的成因及消除進行探討，以期引起學界對這一問題的關注。

[關鍵詞] 潛規則 司法潛規則 消除

一、司法潛規則概述

1.司法潛規則的具體表現形式及特征

“潛規則”一說來自吳思先生的《潛規則：中國歷史中的真實游戲》一書?！皾撘巹t是相當于顯規則而言的，從廣義上來講，司法實踐中所有潛在的操作規則都是司法潛規則?！?雖然上述學者對于司法潛規則這一現象的表述有所差異，但沒有本質的不同。筆者認為，司法潛規則是相對于顯規則而言的，具體是指不屬于正式法源、不為社會公眾所知悉而事實上存在于司法實踐部門，并被司法人員適用法律的過程中發揮實質作用的規則。由于這些規則潛伏在顯規則的體系之下，因而稱為潛規則。從當代中國的實際情況而言，司法潛規則往往借助于以下形式表現出來：(1)黨的政策;(2)會議紀要;(3)協調意見;(4)批復或答復;(5)地方政法委就某重大案件作出的限時偵察、破案、聯合辦案的通知;(6)各地司法機關以司法改革為名，擺脫現行法律的束縛進行的“制度創新”。

既然稱之為“潛規則”，那么它顯然具有不言自明的秘密性、非法性。 由于潛規則是看不見、摸不著的、缺乏監督與制約的“地下活動”，因此，何人何時何地出于何種目的采用何種方式開啟程序都存在極大變數，因而在特性上具有多樣性:(1)非公開性;(2)單方參與性;(3)非理性;(4)非法性;(5)實際效用性

2.司法潛規則的負面影響

任何規則的產生都是一系列主客觀因素綜合作用的結果，刑事司法過程中的規則與潛規則是客觀存在的，薩特認為“存在即合理”。顯規則與潛規則都可能異化，都可能病態地發展。但司法潛規則由于其本身的特點而具有更大的張力，也更容易異化。我們必須清醒地認識到潛規則消極作用可能或已經給我們帶來的災難性后果和沉痛的教訓（如佘祥林案）。程序的公開可以使公眾產生信任，潛規則本身沒有經過合法的程序，因而人們便無法對其產生信任，無法保障其公正性，破壞了法的精髓，從而也就失去了法的定分止爭的功效 。尤其是對于我們這樣一個缺乏法制傳統的社會，潛規則的消極作用更容易發揮，更容易產生破壞性的影響。實踐中的冤假錯案就是潛規則制造出來的。司法功能的異化就是潛規則在發揮作用。 潛規則作為一種異化的訴訟程序所展現出來的負面效應十分明顯。筆者認為，潛規則導致的負面影響主要有以下幾個方面:(1)滋生司法腐敗和司法不公;(2)貶損司法權威;(3)降低司法效率。

二、司法潛規則的成因分析

任何現象的存在都有其理由，司法潛規則作為一種異化的訴訟現象也不例外。惟有找到司法潛規則存在的生長原因，才能尋找合理的解決對策，求得司法改革的出路。總結司法潛規則在當代中國存在的原因，可以歸結為程序意識薄弱、法律缺陷及權力結構失衡幾個主要因素之上。

1.法律缺陷

法律漏洞的客觀存在為司法潛規則的生長提供了肥沃的土壤。具體而言，法律中的缺漏主要表現在以下幾個方面：

(1)立案、偵查、起訴、審前階段有關程序制約性不足。我國現行刑事司法程序在立案、偵查、起訴的程序“閉合性”方面尚存在較多的不足，一定程度上為“暗箱操作”提供了方便。律師在偵查階段不能調查取證，律師沒有訊問在場權和勘驗、檢查、搜查、扣押在場權。就法官參與而言，預審制度未建立，控訴方采用逮捕、監視居住和取保候審等強制措施不必經法官批準。

(2)審判程序的不完善。我國現行刑事訴訟還未形成盡可能有效的控辯均衡對抗，主要是立法上較不完備。一是控辯不均衡。由于憲法規定的檢察院法律監督者地位未予改革，而刑事訴訟法仍然保留了公訴人法律監督者身份，這是影響控辯不均衡的主要原因。二是控辯對抗不充分。主要是刑事訴訟法未確立典型體現直接言詞原則的交叉詢問機制，使得實踐中的法院審判特別是法庭調查邏輯混亂缺少說服力，在這種情形下難以形成并維持法官的正確判斷和堅強信念。

(3)刑事救濟體制配置失當。刑事訴訟外的主體介入到訴訟中來，并成為協議一方，這正好說明了程序內救濟機制的缺失?！爸袊某绦虿粌H未能吸收不滿，相反卻給當事人以充分的機會來從不同的角度、由不同的誘因而不斷死灰復燃。法律的安定性也因而受到損失?！?因為當事人無法通過程序內的途徑發泄不滿，只得天天為討公道到政府申訴，于是程序外的救濟大行其道。同時，程序內救濟機制的缺失，亦為地方權勢機構介入訴訟提供了某種正當性，使得程序失去了獨立的品格得以變形乃至扭曲。

2.程序意識的薄弱

在中國的法律傳統中，程序正義觀念的缺失與人治傳統的根深蒂固相映成趣。在今天，傳統的影響依然存在，把法律特別是把程序僅僅看作工具本身，就很符合人治傳統的邏輯。使被追訴或被裁判者在程序中與裁判者平等對話、論辯、交涉、說服以限制權力的恣意、專斷和腐敗，這在我們的程序設計和運用中實際上很少被考慮，或者至少是缺乏自覺的。為什么中國缺乏這樣一種程序意識呢？這大致可從以下幾個方面尋找根源：

(1)文化傳統的積淀?！岸Y法”文化是中國社會幾千年的傳統，它根深蒂固，現行法律并未能徹底改變幾千年沿襲下來的傳統，種種親情和私情以及通過某種親密關系而構成的一些特殊社會關系，總是存在著。這些文化傳統不僅沒有被現行法律所改變，相反，它們倒實際改變著國家法律的規定，使顯規則大為遜色或者根本不能發揮作用或者取而代之。關系主義的話語和人際關系網絡，滲透在社會每一個層面，執法和司法領域的活動同樣也在其射程范圍之內，從而瓦解了國家法律的正常實施、打破了國家法律的壟斷性和權威性。 可以說，正是“關系文化”及其傳統蘊育了我國司法領域的潛規則。

(2)世俗社會的影響。西方普遍認為，為了保證司法公正，法官應當與世俗社會尤其是與所在社區保持一定的距離，以避免千絲萬縷的關系網、人情網的干擾。所以為了實現司法公正，就應該適當割斷法官與世俗社會之間過多的聯系，以營造相對獨立的“隔音空間”，而“隔音空間”的營造將會大大壓縮司法潛規則的生存環境。中國無訴、和諧性法律文化向來主張“法與情諧”、“情法同在”，在司法上強調“執法原情”、“準情定讞”， 這就為司法潛規則在我國人情味甚濃的關系社會中的施展提供了極為廣闊的舞臺。

(3)人治思想的作祟。自古以來，以農業經濟為主、商業經濟不發達的中國使社會中間層消失，使得政府不得不直接面對民眾，“官本位”、“百姓崇尚權威”、“服從心理”由此而生，于是大眾民主觀念、參與意識淡薄，很容易使他們認為“訴訟”是國家官員的事情與己無關，國家如何進行訴訟只能服從而無需異議，而權力極易被濫用，因此，非司法化、非程序化的處理方式成為官方“愚弄百姓”的良好的潤滑劑。特別是中國正處于社會轉型時期，社會諸多因素尚存在極大變數，使得“在許多場合，社會變動的實踐迫使嚴格的訴訟程序要求撤退，轉而采用較有彈性的方式來處理糾紛。” 上述非司法化、彈性的處理方式無疑會對司法潛規則的滋生和蔓延起到推波助瀾的作用。

3.國家權力結構的失衡

在現代法治國家的理論建構和實踐運作中，程序獨立是相當重要的一環，司法程序的獨立性被視為司法公正的前提和保障，程序獨立性的受損或弱化，必然滯礙司法公正的實現。然而，盡管中國現行憲法規定人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉，從而在國家根本法的層面上肯定了司法獨立作為我國司法活動與組織原則的地位，但是，由于在現行司法體制格局下，法院在人、財、物的管理上不能自治，司法活動多方受制，從而導致司法獨立性受損，這突出表現在以下三個方面:(1)司法權行政化、地方化;(2)上下級法院關系行政化;(3)人大等部門個案監督干擾司法獨立

三、司法潛規則的消除

如果說司法潛規則是對法治的戕害，那么消除司法潛規則同樣有賴于法治。因此，在刑事司法這一國家權力運作的場域中，發揮程序和程序法對權力的規制作用進而保障刑事司法領域中的人權就顯得尤其必要。 “程序特別是現代程序除具有工具性價值即在形成一個符合正義、安全和秩序等外在實體價值的結果方面是有用和有效的以外，它自身還是一種具有獨立價值的實體，具有獨立的作為目的的內在價值，即程序本身──而不是結果──具有符合程序正義要求的內在優秀品質”。 因而，在刑事程序中，我們要弱化程序在實現實體法目的方面的工具價值，要強調程序自身的獨立價值，弘揚程序正義理念，健全程序法治，以實現懲罰犯罪和保障人權的雙重目的，從而盡可能消除司法潛規則。

1.以公正的顯規則代替潛規則

潛規則無論從哪個角度上講都是對正當法律程序的直接背叛，因為只有具備公開性、多方參與性、自治性、理性的程序才是正當的法律程序。在司法改革中應當完善司法行為的程序機制，應當替之以完善、合理、公開的程序。

(1)改革和完善刑事訴訟程序，實現程序法治。其一，規范立案審查程序；其二，強化律師在訴訟中的地位和作用，形成控辯對抗的機制；其三，確立非法證據排除規則；其四，明確規定“三長會議”、協調定案制度、聯合辦案等潛規則為非法，并確立違反訴訟的程序性法律后果。

(2)規范程序操作，實現程序正義?？茖W的程序除了本身具有查明真相的當然功能以外，還具有一個宣示正義的作用，即通過規范的程序操作過程實現一種所謂“看得見的正義”功能。 在程序正義中，“看得見的方式”主要包括如下內容。①程序的開始與推動都應有合法的手續與理由。②程序需要一定的場所和“表演形式”。即應充分體現證據的直接言詞原則。③保障利害關系人的訴訟參與權④程序應當公開?！皼]有公開則無謂正義?！?程序公開是程序正義的重要內容和必要前提。

2.確立以人權保護為重心的刑事司法理念

“每一個社會均須有保護本身不受犯罪分子危害的手段。社會必須有權逮捕、搜查、監禁那些不法分子。只要權力運用適當，這些手段都是自由的保護者。但是這些權力也可能被濫用。而假如它被人濫用，那么任何暴政都要甘拜下風?！?而遺憾的是刑事司法活動中忽視人權保護的情形還是屢見不鮮。當然有規則設計中的缺陷和制度上的原因，但更為深層的是沒能確立以人權保護為重心的刑事司法理念。這也是潛規則在中國刑事司法中更能發揮作用的根源所在。為此我國目前應倡導的刑事司法理念應是以刑事法律規定精神為基礎，以司法為民為主旨，以人權保護為重心的一種司法觀念。它至少包含以下幾個方面的內容:(1)罪刑法定主義。(2)罪責刑相適應。(3)無罪推定。(4)刑事訴訟中的人文關懷。(5)法律效果與社會效果相權衡。

3.建立科學合理的刑事司法制度

祛除潛規則關鍵在于改進和完善司法體制，畢竟“蒼蠅不叮無縫的蛋”。如果司法的運作完全有能力抵制潛規則入侵，保持法律的封閉運作，潛規則就難以入侵。在筆者看來，司法的運作要擺脫行政化的方式從外部上須確立獨立的司法體制，內部真正落實法官責任制，惟此才能消除潛規則的入侵。(1)獨立司法體制有助于抵御來自外部的潛規則滲透。(2)落實法院獨立審判權和法官責任制有助于從法院內部消除潛規則的影響。(3)引進國外的陪審制度，通過陪審方式來制約法官自由裁量的權力。

自然，要使司法潛規則得以真正消除，還必須有相應的政治、社會、文化環境予以配合?？偟膩碚f，就是要真正確立法律及司法的公信力，使人們依賴法律和信賴法律；同時，要加強法律運作過程的透明化、公開化，置司法過程于陽光之下，如此才能真正使司法潛規則無所遁形，法律職業者適用的是明定的規范而不是隱形的規則。