淺談抵押擔保貸款項下有效抵押權的法律風險及防范

摘要：由于抵押擔保方式的安全保障性以及經濟性的特點，抵押擔保方式在商業銀行信貸業務中得以普遍推廣。正是由于抵押擔保貸款具有很強的安全性與保障性，使得一些商業銀行信貸從業人員在一定程度上出現了過分注重抵押擔保措施，而忽視第一還款來源的思想誤區。認為只要設定了抵押擔保，就有了退路。有了保障。然而。法定優先權就足以使商業銀行抵押擔保貸款項下的有效抵押權存在法律風險。筆者根據多年工作體會，結合自己的專業知識，就如何解決該問題談談看法。

關鍵詞：抵押貸款；法律風險；防范

中圖分類號：F830.5 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9031(2009)04-0065-03

商業銀行抵押擔保貸款業務雖然開辦得較早，但自1995年《商業銀行法》確定抵押擔保方式作為商業銀行貸款業務基本規則以及《中華人民共和國擔保法》頒布以來，隨著抵押擔保方式的安全保障性以及經濟性的特點逐步顯現，抵押擔保方式在商業銀行信貸業務中才得以普遍推廣。與此同時，各商業銀行也不斷的制訂和完善相關的抵押擔保貸款管理制度，抵押擔保貸款抗風險能力不斷加強，抵押擔保貸款已成為當前各商業銀行貸款的主要品種。正是由于抵押擔保貸款具有很強的安全性與保障性，使得一些商業銀行信貸從業人員在一定程度上出現了過分注重抵押擔保措施，而忽視第一還款來源的思想誤區。認為只要設定了抵押擔保，就有了退路，有了保障。殊不知，更優先于抵押優先權的法定優先權就足以使抵押擔保貸款項下的有效抵押權存在法律風險。筆者根據多年工作體會，結合自己的專業知識，就如何解決該問題談談以下看法。

一、抵押優先權受制于法定優先權的法律風險

法定優先權是指法律規定優先于抵押權受償的一種權利，貨款抵押權是基于商業銀行與當事人之間的約定而產生的擔保物權，它的成立并非源于法律直接規定。其受償順序只能屈居于法定優先權之后。二者一旦相遇，極易使銀行苦心設定的貸款抵押前功盡棄，從而導致債權保障性受損或懸空。當前信貸業務開展及司法實踐中，優先于抵押權受償的法定優先權主要包括以下幾種：

1 稅收優先權?！吨腥A人民共和國稅收征收管理法》第45條明確規定：“納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的。納稅應當先于抵押權、質權、留置權執行?！备鶕@一規定，如果企業在提供抵押之前就已拖欠稅款，稅務機關就有權先于商業銀行處置抵押物并就處置價款優先受償，即便是商業銀行已處置抵押物或以折價形式受償，稅務機關亦有權在抵押物價值范圍內向商業銀行追償欠稅企業應繳的稅款。

2 土地使用權出讓金優先權。商業銀行以拖欠土地使用權出讓金的土地使用權做為貸款抵押物的，在處置抵押物時，商業銀行只有在以抵押物折價或拍賣、變賣所得價款繳納相當于土地使用權出讓金的款項后，才能夠就剩余部分享有優先受償權。

3 破產財產中的相關費用優先權。根據《中華人民共和國企業破產法》及國務院相關規定，破產企業財產處置后，破產費用、共益費用、職工安置費先于抵押優先權受償。可見，破產企業財產即使此前已抵押給商業銀行，商業銀行的貸款抵押物優先受償權仍讓位于破產費用、共益費用、職工安置費的受償權。

4 建設工程款優先受償權。1999年3月全國人大通過的《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償?！?002年6月20日，最高人民法院在《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中規定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應依照《合同法》第286條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權”。建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用。不包括承包人因發包人違約所造成的損失。同時，該解釋還對建設工程承包人行使優先權的期限做了限定，規定了行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。按照上述規定，在建工程承包人的優先受償權優于抵押權的優先受償權，可見，商業銀行的主張房地產開發貸款抵押物優先受償權時，將面臨房地產承包商建設工程款優先受償權的威脅。

5 留置優先權。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第79條第2款規定：“同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償”。就法律實質來說，留置權是一種法定擔保物權，當債權人按照合同約定對債務人的動產提供保管、運輸、加工、修理等勞務但未在約定期限內得到應有補償時，即可依法占有該項動產并行使留置權，最終以標的物折價或者以拍賣、變賣價款優先于抵押權受償。實踐中最常見的如商業銀行汽車抵押貸款，該品種貸款的抵押優先權將會因留置權人向汽車抵押貸款中的抵押人主張汽車留置權的優先受償權而受到威脅。

6 船舶優先權。根據《海商法》第25條規定，船舶優先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償。根據《海商法》第22條的規定，下列各項海事請求具有船舶優先權：船長、船員和在船上工作的其他在編人員的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求；在船舶營運中發生的人身傷亡的賠償請求；船舶噸稅、引航費、港務費和其他港口規費的繳付請求：海難救助的救助款項的給付請求；船舶在營運中因侵權行為產生的財產賠償請求。

7 民用航空器優先權?！睹裼煤娇辗ā返?2條規定，民用航空器優先權先于民用航空器抵押權受償。根據《民用航空法》第19條的規定，下列各項債權具有民用航空器優先權：援救該民用航空器的報酬；保管維護該民用航空器的必需費用。前款規定的各項債權，后發生的先受償。

8 正常經營活動中已支付合理價款并取得動產浮動抵押財產的買受人的優先權。《物權法》第189條規定，以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人。根據這一規定，在動產浮動抵押中，正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人的權利優先于浮動抵押權人。

9 司法費用的優先權。依據有關法律規定，訴訟過程中發生的有關司法費用支付權優先于抵押權優先受償權。

二、防范有效抵押權項下的法律風險建議和思路

風險管理是商業銀行經營永恒的主題。對于商業銀行而言，要想有效保全信貸資產，切實提高資產質量，就需要大力規避法定優先權對抵押權的沖擊。主要可以從以下幾方面進行改善。

1 加強學習，提高認識，謹慎操作。首先，要加強對商業銀行信貸從業人員的信貸業務及法律知識培訓，提高信貸從業人員的業務素質。其次，要加強貸前調查及對借款人的資信分析，認真落實第一還款來源；應調查了解抵押人是否存在拖欠稅款、拖欠工程款、拖欠職工工資和基本保險費用；是否已將抵押財產出售給第三人；船舶和民用航空器是否已經產生有具有優先權的其他債權；是否拖欠司法費用情況等問題。第三，要嚴格貸后管理，密切監測貸款資金的運用及企業的經營狀況。

2 引入抵押資產“凈值”概念。此處所說的“凈值”，并非會計核算中通常意義上的固定資產凈值，而是指抵押物評估價值剔除法定優先權預見額度后的凈值。抵押設定日可預見額度的法定優先權主要包括：土地出讓金、被拖欠稅款及建設工程價款等。這就要求商業銀行對借款企業的完稅情況、抵押物情況、建設工程款的結算情況深入掌握。在借款申請階段，必須明確要求借款企業提供完稅憑證及相應的建設工程款支付證明，必要時可直接向稅務機關調查了解企業的納稅情況，并應要求企業先行完稅，再接受抵押。

3 把抵押人已經繳清稅款作為銀行接受抵押貸款的前提條件。為避免抵押人因欠稅而給銀行貸款帶來的風險，銀行在接受抵押之前，應通過各種途徑獲得抵押人是否欠稅以及欠稅的時間、金額。一是通過稅務機關在媒體上對納稅人欠稅情況的定期公告了解抵押人是否欠稅；二是直接要求抵押人說明其納稅情況，提供完稅憑證；三是前往稅務機關了解有關抵押人的欠稅情況。商業銀行只有在確信抵押人已經繳清稅款的前提下，方可發放抵押貸款。

4 約定債權級別，前置抵押權優先受償順序。在發放貸款前，商業銀行可與發包商及建筑承包商達成三方書面協定，將銀行貸款設定為高級債權，建設工程價款設定為次級債權，在銀行債權受償之前，不對抵押房產行使建設工程款優先受償權。此舉的實質相當于建筑承包商事先約定部分放棄建設工程款優先受償權。使其位于銀行貸款抵押權之后、其他約定債權之前受償。司法實踐中，海南地方法院已對此類約定如“在貸款受清償之前，放棄建設工程款優先受償權”的效力予以認可。(當然，放棄工程款優先受償權約定的效力問題，司法實踐有不同的判例，最高院的傾向性意見：對于工程承包人放棄自己墊資的部分工程款，該承諾有效，而對于放棄的工程款中含有建筑工人、農民工工資的，該部分承諾無效。)

5 積極主張抵押權。在依法主張抵押權時，要及時對抵押資產采取保全措施，以爭取對處置抵押資產的優先權。在抵押人與承包人發生訴訟時，商業銀行作為抵押權人，要及時向法院要求以第三人身份參加訴訟，對建筑工程價款的數額(應是為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出金額)和是否在六個月內行使權利進行核實。對執行階段的抵押物評估價值，應引起高度重視，法律人員可會同信貸評估部門或外聘專業評估機構對司法鑒定機構出具的抵押物評估報告進行分析。對評估價值不合理的，要積極向執行法院提起異議。以保障將來的債權安全。

6 避免接受有限制的抵押物。例如商業銀行在接受擔保物作抵押擔保時，應該關注是否存在法律規定的特殊情形妨礙銀行對抵押擔保物的優先受償，如抵押物在辦理抵押登記手續前，是否已對外出租。根據“買賣不破租賃原則”抵押權人實現抵押優先受償權時，抵押前已出租房產的效力繼續有效，這無形對處置抵押物產生影響。因此，應盡可能避免接受受限制的擔保物作為貸款抵押或者采取有效的保障措施。

7 完善對抵押財產的鑒定機制。執行法院應完善對抵押物的估價和價值實現機制，方便商業銀行作為抵押權人行使抵押權和實現抵押權，尤其是應調整法院執行鑒定機構委托的評估公司按評估出來的標的物價值數額大小來收取評估費做法。

8 關注完善抵押權實現的相關司法解釋。應密切關注最高人民法院即將出臺《中華人民共和國物權法》司法解釋是否賦予抵押權人直接向法院申請強制執行抵押物的權利。未來的立法修改不僅要在實體法上賦予抵押權直接的強制執行效力，而且還要在程序法上設計相應的程序制度，以完善對商業銀行等抵押權人的保護。