關于一起債務承擔案的法律分析

2000年6月，某證券公司上海某營業部(下稱證券營業部)融資給上海某投資管理有限責任公司(下稱投資公司)人民幣一億元，后該公司陸續歸還部分借款，借款余額為7550萬元。

2002年9月10日，證券營業部將自有資金2000萬元融資給自然人李某，李某系投資公司副總經理。后李某陸續歸還部分借款，余額為7225620元。

2007年9月17日，證券營業部同時向投資公司和李某發出催收函，同年10月12日，投資公司給證券營業部復函，并稱李某將其融資賬戶資產抵債給投資公司，投資公司擬通過拋售自己的另一個融資賬戶和李某融資賬戶內的股票來分批歸還欠款，07年底前歸還2725620元，余款8000萬于08年6月30日前還清。該復函的附件為投資公司與李某的協議書，該協議書約定李某將自己融資賬戶內全部資產讓與投資公司，投資公司承擔李某對證券營業部的債務。證券公司營業部收到復函后未作任何表示。

2007年底，投資公司向證券營業部歸還借款2725620元。

本案涉及的法律問題包括融資合同效力、訴訟時效、債務承擔的多個方面，現僅就本案中的債務承擔問題作出法律分析。

投資公司向證券營業部復函的性質應為債務承擔

投資公司的復函中承諾的債務總額為82725620元，該債務總額系由投資公司原有的債務7550萬元和李某的債務7225620元構成，這就表明投資公司愿意承擔李某個人的債務。關于該復函中投資公司承擔李某個人債務的性質，存在幾種比較容易混淆的認識：保證、履行承擔和債務承擔。筆者認為，投資公司承擔李某個人債務行為的性質應理解為一種債務承擔而非其他，理由如下：

首先，保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。其具有從屬性、相對獨立性、單務性、無償性和補充性的特征。保證的設定系通過保證合同而為之，但仍需當事人達成合意方可成立。我國《擔保法》第十三條對保證合同成立有書面形式的要求。保證合同的書面形式，是當事人表示成立保證債務的一致意思的表達方式。只有保證人明確提出保證的意思表示時，保證合同方才成立。因此，在認定是否為保證合同時，應以當事人在合同中對保證有明確的意思表示為準。

此種見解，最高人民法院以司法解釋的形式予以了肯定。最高人民法院于1991年8月31日在《關于惠州恒業公司訴恩平旅游實業公司購銷合同糾紛一案中銀行是否負保證責任的函》中指出：“惠州恒業公司雖然要求銀行提供擔保，但中國工商銀行恩平支行明確表示不同意擔保，在其向恒業公司出具的證明中也沒有擔保的意思表示，因此，恩平支行不應承擔擔保責任”。從該復函中可以看出，最高人民法院顯然是這樣認為的，既然“恩平支行明確表示不同意擔?！?，并且“也沒有擔保的意思表示”，故該支行沒有明確的保證意思表示，因而不構成保證。由此可見，對我國擔保法上保證的構成，最高人民法院也持保證的意思表示應明示而不得推定的立場。

本案中，投資公司承擔李某債務是無條件的，并沒有約定只有李某不履行債務時才承擔責任的意思表示，因而投資公司的復函性質不應理解為保證合同，投資公司承擔的責任亦非保證責任。

其次，履行承擔是債務人與第三人約定，由第三人代為履行債務人的債務。履行承擔人處于債務關系之外，以債務人的名義向債權人履行債務、承擔人沒有對債權人的法定義務，債權人無權直接對承擔人請求履行。在履行承擔中，債的主體不變，承擔人是在債的關系之外代為履行，因此履行承擔是債的履行的方式，不屬于債的移轉。

本案中，投資公司承擔李某債務是以自己的名義向證券營業部履行還款義務，如果投資公司不履行還款義務，證券營業部可以就李某的債務直接對投資公司請求履行。實際上，投資公司已經變為7225620元債務的承擔主體，因此，投資公司承擔李某債務的性質不應理解為履行承擔。

最后，債務承擔是不改變債的內容，債務人將其負擔的債務轉移于第三人負擔。債務承擔為相對的無因行為。債務承擔通常具有一定的原因，例如承擔人與原債務人之間具有贈與、委托關系或者有償承擔等，但此種關于債務承擔原因的約定，并非債務承擔合同的組成部分。該原因約定無效或被撤銷，不影響債務承擔合同的效力，承擔人也不得以原債務人未履行承擔債務的原因約定為理由而對抗債權人。

本案中，李某將自己的融資賬戶內資產抵債給投資公司的行為屬于投資公司承擔李某債務的原因行為，不管李某是否對投資公司履行該抵債義務，投資公司承擔李某債務這一復函對證券營業部來說都具有不可撤銷性，投資公司的復函，具有典型的債務承擔的特點。

投資公司復函的性質屬于免責債務承擔還是并存債務承擔

免責債務承擔是債權人與第三人訂立協議，或者債務人與第三人訂立協議并經債權人同意，債務于協議成立時移轉于第三人，第三人成為債務人，原債務人則脫離債的關系，不再對債務承擔責任。

并存債務承擔是債務人與第三人訂立協議，或者債權人與第三人訂立協議，原債務人并不脫離債務關系，而第三人加入債務關系、與債務人共同承擔債務的一種債務承擔形式。

免責債務承擔與并存債務承擔不同，表現在：(1)債務主體變更不同。免責的債務承擔的債務主體完全變換，由承擔人代替債務人；并存債務承擔的債務主體是增加了債務人，原債務人的地位不變。(2)成立的條件不同。債務人與承擔人達成免責債務承擔協議，必須經債權人同意方為有效。債務人與承擔人達成并存債務承擔協議，是否需債權人同意，意見不一。一種意見認為，并存債務承擔是有利于債權人的，且原債務人并不免除債務，因而不需債權人同意，由債務人或承擔人發出通知即可生效；另一種意見認為，并存債務承擔的直接目的是幫債務人解脫債務，并不是為債權人利益，故實際履行中是否對債權人有利并未可知，且涉及債權人的權利處分問題，以債權人同意為宜。筆者認為，承擔人的債務加入行為，并不是債權權利支配的范圍，不涉及債權人的權利處分，所以不須債權人同意。(3)實踐中是免責債務承擔還是并存債務承擔不清的，應依合同目的，所用文字及周圍情事判定。應該肯定，債務人繼續承擔債務，對債權人及承擔人都是有利的、除非債務人能舉出免責的切實證明，否則應推定為并存債務承擔。債務人與承擔人達成協議后的本意是免責債務承擔，但向債權人發出通知，意思含混不清的，其性質的判定應依債權人的意思，因為債權人的意思是免責債務承擔的成立要件，債權人不認可債務人免責的，應判定為并存債務承擔。債務人與承擔人達成協議本意，是免責債務承擔、向債權人發出通知意思是清楚的，債權人是否同意一般要用明示意思表示。債權人沒表明態度的、應推定為不同意。債權人雖未表態，但接受了承擔人實際履行的，應認定為默示認可、在這種情形下免責債務承擔成立。

我國《合同法》第84條規定，債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。這實際上僅僅是一種免責的債務承擔，沒有明確規定存在并存的債務承擔，但是依照民法意思自治原則及關于債務承擔的相關民法理論，在實踐中，也存在大量適用并存的債務承擔理論并按并存債務承擔理論承擔民事責任的判決。

第三人加入債的關系承擔債務，既可能構成免責債務承擔，也可能構成并存債務承擔。本案中，投資公司在復函中僅表示愿意承擔李某的債務，并未清楚地表明李某從此不再承擔對證券營業部的債務，“免責”的意思表示并不清楚，加之證券營業部并沒有做出同意李某免責的意思表示，因而投資公司的復函應認定為并存的債務承擔行為。

至于證券營業部后來接受投資公司歸還的2725620元欠款行為的性質，不能認定為證券營業部對投資公司債務承擔的默許行為。因為投資公司歸還2725620元欠款無法認定歸還的就是李某的部分欠款，因為投資公司本身對證券營業部也有欠款，證券營業部接受投資公司歸還的部分欠款可以相應減少原投資公司7550萬元的債務，而李某的債務不做減少。

綜上，無論從投資公司復函的內容來看，還是從證券營業部的行為來看，投資公司免責債務承擔都因缺乏證券營業部同意這一必要條件而無法成立。因而，應當認定為并存的債務承擔，這也有利于債權人利益的保護。