淺議中國《反壟斷法》的缺陷及完善路徑

殷炳華

摘要:《反壟斷法》的出臺對于保護市場競爭,規范競爭秩序,促進中國的社會主義市場經濟持續、健康、有序地發展有著重要的意義,但是,產生于工業經濟環境的《反壟斷法》還存在一些缺陷,不利于現代市場經濟尤其是網絡經濟的健康發展,在金融危機的壓力下,選擇科學的完善路徑對之進行必要的完善尤其有著重要的現實意義。

關鍵詞:反壟斷;完善路徑;網絡經濟;工業經濟

中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)30-0081-02

《反壟斷法》的出臺有利于打破中國市場經濟建設進程中的各式經濟壟斷及所謂的行政壟斷,創造一個競爭有序的環境,但是這部主要基于工業經濟環境而制定的法律,能否適應現代市場經濟尤其是網絡經濟的運行,實現保護市場競爭,規范競爭秩序的目的,尚需對《反壟斷法》從理論和實踐層面進行深入考察和分析,并從科學的路徑進行不斷地完善。

1.《反壟斷法》的價值取向存在偏差。反壟斷法在中國被寄予了不合理的期望。從《反壟斷法》首次見諸報端,媒體就將之哄抬為破除行政性壟斷的“神兵利器”,一些學者和官員對此也津津樂道。《反壟斷法》中也處處可以看到對這種期望的遷就,如對行政性壟斷單設一章,明文規定對中小企業的偏向保護等。而《反壟斷法》真正的宗旨應當是保護自由競爭,不是有意地保護某個競爭者或打擊某個競爭者。行政壟斷是特定歷史階段的產物,它的破除決不是靠一部法律就能完成的,與市場規律相違背的行政壟斷并不會長期存在[1],隨著市場經濟的發展,未來可能成為執法重點的仍將是私人壟斷,所以私人壟斷才應是《反壟斷法》的核心,這是法律應具有的前瞻性的要求。《反壟斷法》固然承擔著一定的歷史任務,但并不能因此就應當留下了朝令夕改的隱患。

2.《反壟斷法》可操作性不是太強。中國《反壟斷法》的起草中,缺乏經濟學理論的指導和法律實務界的建議,反映在法律條文上,就是規則設計缺乏科學性和可操作性,如豁免的規定不合理、強制兼并前通報、未規定行政執法的具體程序、沒有效率抗辯等等。美國反托拉斯法的歷史表明,競爭法設計的基礎就是壟斷經濟學,經濟學論證了反壟斷的必要性和法律賦予政府干預經濟權力的必要性。如果脫離經濟學的支持,競爭法就成了無本之木,科學性失去了根據,很容易在各種利益的左右下成為政府任意干預經濟的工具。而法律實務界提出的建議對中國立法尤其重要。中國以往很多法律,在起草和出臺時宣稱廣泛吸取了各方經驗,但一旦付諸實踐,就暴露了難以操作的問題,然后只好借助于已被認為有“越權”之嫌的司法解釋。有時候法律前腳才出臺,法務界后腳已經在催促司法解釋跟上了。這說明中國立法技術尚待提高,也反映了中國立法與實踐在一定程度上的脫軌。為了增強法律的操作性,在立法過程中應當聽取實務界的意見。

網絡經濟條件下,壟斷市場的形成機理、特征及其績效與工業經濟條件下相比發生了巨大變化,有些變化甚至是根本性的。這些變化對各國政府的反壟斷實踐提出了新的挑戰。中國于2007年通過、2008年8月1日起施行的《反壟斷法》,是產生于工業經濟環境的,它能否有效地規范網絡信息產品市場上的壟斷行為,既是一個必須認真研究的理論問題,也是一個亟待解決的實踐問題。

第一,在政府反壟斷目標上,應注重維護市場競爭秩序、促進技術創新和維護消費者利益在網絡信息產業領域,網絡外部性及所產生的正反饋效應和網絡信息產品的特征,決定了寡頭壟斷市場結構是網絡經濟市場結構的主要形式。一般而言,在市場競爭過程中,某種壟斷力量會對競爭對手造成巨大的壓力。如果這種市場控制能力沒有窒息該領域的競爭,和因此損害消費者利益,或者如果具有優勢地位的企業沒有濫用其優勢地位,透過串謀、脅迫和掠奪定價方式排斥競爭以致損害消費者利益,那么反壟斷法就不應對其進行懲罰。如果政府反壟斷的目標僅僅立足于一味地打破企業壟斷地位,有可能最終損害消費者福利。因此,政府反壟斷的目標應從主要限制壟斷地位、保護競爭者利益轉為維護市場競爭序、促進技術進步、維護消費者利益。從美國近年來的反壟斷實踐看,其反壟斷政策目標已基本實現這一轉變。就中國而言,在《反壟斷法》的實施過程中,也應該在反壟斷目標上注意這一問題。

第二,在政府反壟斷指向上,應注重規制企業壟斷行為,而非壟斷市場結構[2]。在網絡經濟條件下,判斷企業壟斷程度的主要依據是市場行為,而不再是市場結構。工業經濟時代以市場結構和市場行為衡量是否存在壟斷,如運用勒納指數和貝恩指數法衡量單個企業的壟斷勢力,運用賣方集中度、洛倫茲曲線、基尼系數、赫芬達爾指數等判斷各產業壟斷勢力。而在網絡經濟時代,判斷壟斷程度的依據已不再是市場結構,而主要是看其市場行為。一方面網絡市場本身就是寡占型的;另一方面壟斷企業占有很大的市場份額是暫時的,今天是第一的,不能保證永遠第一;此外網絡時代企業組織結構的扁平化,及企業規模向小型化方向發展,使壟斷不一定和大規模相連,壟斷產品的價格也不是傳統壟斷下的高價。因此,判斷企業的壟斷程度主要不在于企業的市場份額和產品價格,而在于是否濫用市場壟斷地位,通過其他方式排斥競爭和侵害消費者利益等市場行為。從這個意義上講,中國反壟斷規制應主要針對企業的壟斷行為,而不是壟斷市場結構。

第三,在政府反壟斷問題上,還應高度關注現代企業合作帶來的問題和挑戰。在網絡經濟條件下,企業之間的合作策略使反壟斷問題變得更加復雜化。長期以來,在產業組織研究中人們對策略行為,尤其是合作性的策略行為的消極作用看得過重,往往把合作性策略行為視為損害競爭的合謀或串謀,對其在超強競爭條件下對資源優化配置的積極作用估計不足。在網絡經濟條件下,企業行為發生了重大變化,企業之間建立了合作性競爭的新型競爭關系,合作性策略行為的普遍存在就是這種合作性競爭關系的直接表現。對于一個網絡企業而言,合作存在著兩個層面:一是企業內部的合作,即從市場上獲得的生產各要素在企業組織內部進行的合作;二是企業與企業之間發生的各種合作。對于企業間合作的行為認定,我們必須摒棄新古典經濟學的觀點,把企業間的合作視為合謀或串謀會損害消費者的利益,導致所謂的“反競爭性合作”。在企業組織網絡化的趨勢下,企業的合作性策略行為絕大多數是在技術開發、設計、生產、營銷、物流等領域的合作,不是所謂的價格合謀;企業橫向的合作性競爭行為并非必然反競爭,也不都是壟斷行為。因此,對于企業間的合作,我們必須有客觀、全面的認識,既要看到企業合作可避免過度競爭引起的資源浪費,可促進技術開發等方面的積極作用,同時又不能忽視一些企業通過隱蔽性合作手段達到壟斷和控制市場的目的。當前,中國反壟斷規制中,對待企業合作應當注意以下幾個問題:一是對于可能導致壟斷的合作行為,應當持相對較為靈活的態度,根據宏觀經濟形勢的變化對反壟斷政策不斷進行調整;二是要從靜態和動態兩個方面考察企業之間的合作,某些合作從靜態看可能限制了競爭,但卻增加了動態競爭,限制了一個層次的競爭卻增加了另一個層次的競爭。反壟斷規制的一個重要任務就是從政策上和制度上規范企業間的合作行為,有效地克服和限制合作所造成的負面效應;三是要正確認識網絡經濟條件下的壟斷,正如不能將壟斷視為排斥競爭一樣,也不能將合作、聯盟等同于勾結、合謀。反壟斷政策的制訂不能因為反對合作性壟斷行為而損害了整個社會的合作機制。

第四,在政府反壟斷過程中,還應注意把握以下幾個原則。首先,搞清壟斷形成的真正原因是什么,不能把壟斷一概視為反競爭行為,應根據一定的市場規范對壟斷予以劃分,然后針對具體問題采取具體措施,否則就會以偏概全。其次,衡量一種競爭行為是否是壟斷,關鍵要看這種競爭行為對消費者的福利有什么影響。網絡經濟條件下的壟斷,無論從形成機理、特征表現以及產生的績效方面,都與工業經濟條件下具有很大的不同,《反壟斷法》在對信息產業的壟斷市場結構與企業壟斷行為進行規制的同時,必須充分考慮網絡經濟條件下壟斷的具體特征及其影響,并采取相應的措施,既維護市場的有效競爭,促進經濟效率和技術創新水平的提高,又有利于提高消費者福利水平,實現盡可能好的市場績效。