大陸法系舉證責任分配理論之嬗變

包冰鋒　陳今玉

摘要:舉證責任是訴訟的脊椎,舉證責任分配是舉證責任的核心。大陸法對舉證責任的分配先后產生了很多學說,理論異彩紛呈。大陸法系對舉證責任的分配大都是通過判例或學說來確立的,少有從立法上來確立。舉證責任的如何分配,涉及到法律對私權的評價以及權利義務的保障和實現等因素。

關鍵詞:民事訴訟;舉證責任分配理論;大陸法系

中圖分類號:D91文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)30-0212-02

舉證責任的分配肇始于羅馬法的二大原則,即(1)原告應負舉證責任,(2)主張者負擔舉證的義務,否認者不負擔舉證的義務。第二個原則是由羅馬法學家保羅從“一切推定為否定者的利益”的格言中引申出來的。因為根據事物的性質,否定無須證明[1]。“在羅馬法初期,人們對證明責任的認識僅限于提供證據的責任,即主觀的證明責任,還沒有客觀證明責任的概念,法官不用考慮待證事實真偽不明的情況下,應當由誰來承擔不利后果的問題。盡管當時肯定也存在事實真偽不明的問題,但這些問題不是羅馬法訴訟中的主要問題。”[2] 但是古羅馬法學家的理論為后來舉證責任分配的學說奠定了基礎,尤其是第二個原則,成為大陸法系中消極事實說的淵源。

法律要件分類說是根據實體法規定的法律要件的不同類別來分配舉證責任的。該學說包括羅森貝克的規范說和萊昂哈德的全備說。其中羅森貝克的理論后來發展成為德國、日本兩國民事訴訟領域里的重要學說,長期居于支配地位。

全備說又稱之完全性說,是由萊昂哈德為代表的學者們提出來的。該學說認為,證明責任分配法則是從實體法規內部形成的,沒有必要在實體法規定之外另尋一條法則。法律要件事實在證明其存在時,才發生法律效果;如果無法證明法律要件事實存在,則不發生法律效果。換言之,只有當法官對實體法規定的要件事實獲得積極心證時,才能做出有利于主張該事實存在的當事人的裁判;反之,應做出駁回請求的不利判決;如果引起法律效果的法律事實有多個時,必須證明所有法律要件事實,法官才能認定其法律效果發生。

規范說是德國天才式的人物羅森貝克在他21歲時出版的《證明責任論》里提出的。羅森貝克認為,民法的法律規范本身已經具有舉證責任分配的規則,只需對全部民法法條進行分析,就可以發現舉證責任分配的一般原則。各條法律規定之間不是屬于補助或支援的關系,就是屬于相互對抗或排斥的關系。羅氏按照法條的措詞、構造以及適用順序,將全部民事實體法規范按對立關系分為兩類:一是權利發生規范,二是對立規范。這類規范又分為權利妨礙規范、權利消滅規范、權利限制規范[3]。羅森貝克基于上述四種分類確定了舉證責任的分配原則:即主張權利存在的當事人應當對權利發生的法律要件存在之事實承擔證明責任;否認權利存在的當事人應當對妨礙權利的法律要件、權利消滅要件或權利限制的法律要件之存在的事實承擔證明責任。

羅森貝克創立的規范說成為德國民事訴訟法學界的通說,在德國、日本及中國臺灣地區處于支配地位。一般認為,羅森貝克的舉證責任規范說包括兩個方面的內容:第一,舉證責任可以通過實體法進行抽象的統一分配。羅森貝克通考了德國民法典,發現各法律規定之間不是屬于補助或支援的關系,就是屬于相互對抗或排斥的關系。舉證責任的分配原理,可以從法律規范的這種關系中尋找到。德國學者普遍認為,羅森貝克規范說的適用有原則和例外關系之分。這種例外適用情況主要表現為兩個方面:一是承認制定法有明確不同于規范說的證明責任分配規則的規定;二是法官可以通過法律要件的法律解釋對羅森貝克的證明責任分配規則加以修正[4]。第二,不適用法規說。是指法官應當僅就法律要件事實的存在獲得積極性確信時,才能適用該條法律,從而確認其法律效力;法官就法律要件事實的不存在獲得確信時,當然就不適用該條法律,即使法官就法律要件事實的存在或不存在無法獲得確信時,也不得適用該條法律[5]。

民事訴訟法學存在一天,學者和法官就得必須面對真偽不明及其不利益風險分配的問題。證據是訴訟的脊椎,舉證責任是證據學的脊椎。作為訴訟程序的必要組成部分,證據制度又絕非完全等同于實體法的要求,其中還深刻地隱含著人類探求真實的美好愿望和聰明智慧,存在著一定的超越歷史條件的進步性。法律要件分類說是對此前所有舉證責任學說的繼承和揚棄。羅森貝克的規范說由于注重法的穩定性、可預測性及操作上的簡便而備受法官的青睞。但是當規范說因受實體法的形式限制而無法克服真偽不明,法官無法在當事人之間分配舉證責任而導致當事人實質公平落空時,不適用規范說招來學者的責難也是情理之中的事。隨著社會的發展,規范說由于注重法律規定的外在形式而暴露其先天性的不足,其最初的穩定性走向機械性,預測性導致滯后性。

20世紀50年代以來,第三次工業革命為人們的生活帶來了巨大的利益和方便的同時,環境污染、交通事故、醫療事故、工業災難等一系列社會問題也接踵而來。隨著人權理念的宣揚,法律制度的完善,法官在審理這些案件時,以往的舉證責任分配學說顯得力不從心。為了解決這些新出現的問題,許多學者另辟蹊徑,提出了舉證責任分配新學說。

1.修正規范說。普維庭對羅氏的規范說提出從以下三方面來修正:一是法官面對事實真偽不明時如何裁判。對此,普維庭認為設立一個證明責任規范,這個規范的性質界定為操作規則,是法官適用舉證責任分配的一個依據,另一個依據就是實體法的規定。這樣就解決了羅氏理論中對事實真偽不明不適用規范說沒有說明其理由的問題。二是“認為證明責任的分配必須采取一般抽象的形式。按照法官自由心證或按照公正性、蓋然性對證明責任進行個案式的分配是不可想象的。相反,要考慮一系列的實質性依據,將其作為立法目的,輔助解釋手段或作為法官法上的評價手段。”[6] 普維庭深知證明責任分配問題的復雜性,于是,在羅氏理論的基礎上提出按照眾多的原則來分配舉證責任的主張。三是恢復了主觀舉證責任和客觀舉證責任內涵的本來面貌,澄清了以前對舉證責任中兩個不同概念的模糊界線。

2.危險領域說。該學說是德國學者普爾斯提出的。所謂危險領域說是指當事人于法律上或事實上能支配的生活領域范圍,依據待證事實屬哪一方不能控制的危險領域為標準來確定舉證責任的分配。這樣待證事實的承擔由有能力控制的加害人對所控制的危險領域內的主觀和客觀要件不存在的事實負舉證責任,而被加害人對不能控制的領域內發生的事實不負舉證責任。危險領域說通過根據證據距離遠近來分配舉證責任,對于解決工業化產生的人身損害案件具有實用價值,其注重的是結合具體情況來實現個案的公平正義。

3.蓋然性說。蓋然性說是德國學者賴訥克所創,其通過把數學引進法律里來解決事實真偽不明,可謂是匠心獨運。根據該學說觀點:以待證事實發生的蓋然性高低,以統計學為基礎,進行舉證責任分擔。當待證事實處于真偽為明時,根據人們的生活經驗和統計資料,如果該事實發生的蓋然性高,則主張該事實發生的當事人不負舉責任,而由對方承擔。其法理依據為:法官認定蓋然性高的事實發生遠比認定蓋然性低的事實發生更能接事實真相而降低錯誤率。蓋然性說對解決事實真偽不明狀態具有積極意義,類似于利益衡量說,都希望通過科學的舉證責任分配來合理分配錯判風險,但是引入數學來量化事物發生的概率是一個危險的做法,同時,生活經驗也是一個蓋然性問題,因此蓋然性說無法確保對具體案件判定的準確率。

4.利益衡量說。該學說是由日本學者石田穰于1973年在其著作《立證責任論和現狀》中提出該學說的,日本的另一位學者新堂幸司也持這種觀點。石田穰教授和新堂教授都主張,根據雙方當事人公平的觀點和法規的立法趣旨來決定證明責任的分配。所謂雙方當事人公平的考量因素包括“舉證的難易”、“與證據距離的遠近”以及“蓋然性的高低”等因素。日本是以德國的民事訴訟法為母法的,但在舉證責任分配上并未采用純粹的規范說,而是提出利益衡量說。這對于解決事實真偽不明狀態提供新思路。

的確,舉證責任是一個非常深奧抽象的問題。20世紀以來,證明責任理論主要經歷了三個歷史發展階段。第一階段始于20世紀初,其代表性人物是現代證明責任理論以及規范說的創始人羅森貝克。第二階段的代表人物是萊波爾特。他于1966年發表的《證明責任規范以及法律上的推定》在德國掀起了證明責任理論研究的第二次高潮。第三階段的代表人物是漢斯·普維庭。他于1983年發表了《德國現代證明責任問題研究》,使德國對現代證明責任理論研究暫告一個段落。魅力無限的舉證責任,引無數學者競折腰。從現在來看,沒有哪一種學說能完美無瑕、無隙可擊。其根本原因在于:關于舉證責任的性質、功能、分配原則這些基本理論沒有定論,沒有一個能被普遍接受的權威觀點,都只是一個歷史范疇。只要民事糾紛不停止,舉證責任就不會歇息,關于舉證責任及其分配問題的討論就不會終止。