偵查權力的控制如何實現等

馬靜華等

偵查權力的控制如何實現——以刑事拘留審批制度為例的分析馬靜華

法定的控權機制并沒有發揮預期作用，偵查權力容易陷入一種失范狀態。以刑事拘留審批程序為具體研究對象。對四川省三個地區公安機關的考察顯示，通過層級式的檢查和授權，刑事拘留程序對刑事拘留權的形式發揮了相當程度的控制作用。從科層式法律程序理論角度解釋，正是科層式的權力組織形式為此提供了結構性保障。從完善角度，該模式存在的問題主要體現在以下三個方面：缺乏統一的審批制度；審核責任制容易被架空；審批程序的透明度、公正性仍有待加強。因此，以偵查程序的法治化為目標，可以通過完善現行審批制度以強化對偵查權力的控制。具體路徑可包括：建立全國統一的案件審批制度，淡化局領導的審批權、確立審核決定權。將審批程序改造為偵查人員、犯罪嫌疑人、律師共同參與的聽證程序等。

(摘自《政法論壇》2009年第5期)

我們憑什么取得商標權——商標權取得模式的中間道路

鄧宏先

商標權注冊取得模式已經成為主流，它取代商標使用取得模式具有必然性，因為它更利于經營者取得和保護商標權，更符合現代商業發展規律，也更契合商標權的對世權屬性。然而，注冊取得模式在理論上違背了傳統商標理論，在實踐中導致“垃圾商標”泛濫成災，是造成我國商標審查效率低下和商標使用混亂的罪魁禍首。因此，我們可以在商標權注冊取得模式與商標使用取得模式的差異中尋找聯系，為兩種制度的優勢互補和作用的充分發揮尋找一個最佳契合點，形成“使用+注冊”取得模式。在該模式中，取得商標權應當同時滿足實際使用和商標注冊兩個要件，商標的實際使用時獲得商標權的實質要件，商標注冊是取得商標權的形式要件。“使用+注冊”取得模式的典范是美國的《蘭哈姆法》。我國在將來修改《商標法》時，可以借鑒該法的規定，將實際使用作為商標權申請注冊的條件，同時引入“打算使用”制度。并建議修改《商標法》第19條、30條、第39條的規定，進一步完善提請商標注冊的申請書內容、初步審查的程序、轉讓商標的條件等。

(摘自《環球法律評論》2009年第5期)

行政行為效力判斷之基準與規則

江必新

行政行為效力判斷是對意定主義模式下行政行為產生的“相當于法律的效力”是否認可的問題。合法性只是效力判斷的一個基準而非全部基準，是進行判斷的重要條件而非充分條件。這一點決定了效力判斷不可能是一個在合法性與效力之間進行簡單比照的過程，而必須進行綜合考慮。對行政行為效力判斷的基準分為三個層次：(1)效力判斷的對象基準。縱觀各國行政程序法及相關判斷，該基準實際上是二元的，即行為及其結果。(2)效力判斷的要素基準。這需要綜合考慮主客觀兩個方面的因素。(3)效力判斷的利益基準。各國采取的利益基準包括：是否符合法律規定(合法)，是否符合行政目的(合理)。是否符合倫理規則(合情)。在此基礎上還要恰當地運用行政行為效力判斷的規則，包括：(1)瑕疵衡量規則，即行政行為的效力依瑕疵嚴重程度進行判斷，明顯重大無效，明顯輕微者有效。(2)利害衡量規則。通過對復雜的情勢和多種需要同時考慮的因素進行衡量分析。作出效益最大化的選擇。(3)價值衡量規則。包括：體現基本權利者一般應優先實現：體現善意者一般應優先實現：體現效率者一般應優先實現。

(摘自《法學研究》2009年第5期)