由山寨機引起的法律思考

朱志堅

2008年,是中國的“山寨年”,一時間,“山寨”愈演愈烈,社會上出現了山寨電器,如山寨手機、山寨電視、山寨電腦等產品,甚至連央視的春晚也出現了山寨版。總之,比較“火”的事物似乎都可以山寨一把,不山寨就不時尚。筆者認為,“山寨”問題首先是個社會問題,反映了一定社會時期的社會現象,涉及面太寬泛,為了研究的目的性和專業性,同時基于筆者的專業領域——知識產權,本文主要談山寨電器法律問題及周邊問題。

山寨機的定義及法律屬性

據考證,“山寨機”這個詞匯最先來源于廣東話,本意是仿冒的東西,或者質量低劣的東西。本文所提到的山寨機主要指 :仿冒的電器或質量低劣的電器。主要包括手機、電腦、電視、DVD播放機、mp3播放器、空調、冰箱等。

仿冒:主要指仿冒品牌機的外觀、商標、產品標識等。質量低劣實質上是指產品性能、技術指標達不到國家、行業標準。

仿冒類山寨機:此類產品首先從外觀上冒了知名品牌或其他品牌,包括包裝、產品標識、外觀設計等,違反了以下法律及相關法規:《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國反不正當競爭法 》。

如果被仿冒產品的商標和標識涉及國際商標,則此類產品涉嫌違反了如下國際法:《保護工業產權巴黎公約》、《商標國際注冊馬德里協定》及《商標國家注冊馬德里議定書》。

從山寨機產品內部的構造看,由于不同的構造可以實現相同的功能,因此,山寨機的內部結構可以仿造也可以不仿造其他品牌。

對于內部結構完全仿造的山寨機,涉嫌侵犯了專利權、技術秘密等。違反了《中華人民共和國專利法》等相關法律法規。

如果被仿冒產品涉及侵犯國際專利,則此類產品涉嫌違反了《專利合作條約》等相關國際法。

對于內部結構沒有仿造其他品牌的則不涉及專利權和技術秘密侵權的問題。

仿冒類的山寨機,很顯然是侵犯了他人民事權利的,包括商標權、專利權和相關的民事權利。對于性質惡劣或者情節嚴重的,有可能涉及犯罪,從而受到刑法的追訴。

對于質量低劣的并不仿冒名牌的山寨機,這類產品因為技術達不到國家標準,應該涉嫌違反《中華人民共和國產品質量法》等相關法律法規。

由此分析,山寨機在法律屬性上屬于違法產品。

山寨機帶來的社會問題

由于山寨機成本低廉,和正牌廠家的產品競爭在價格上占盡優勢,產生了不正當競爭,自然使正牌手機市場占有率大大降低。據報道,國內專業大型手機生產廠商由于受到了山寨機的極大沖擊,銷售額呈不斷下滑趨勢。照這樣發展下去,正牌廠商可能面臨資不抵債,最終導致破產的局面,很多人會因此下崗,給社會帶來巨大影響。

由于山寨機的制造特點,導致山寨機的質量無法保證,嚴重損害了消費者的利益。山寨機的電氣性能等指標往往不太可靠,售后服務更是很差或干脆沒有。山寨機的泛濫,使市場競爭變得無序,嚴重擾亂了社會經濟秩序。

治理和打擊手段

如前所述,山寨機實際上是違法產品。采取的打擊手段應是多方面的。

可以由被仿冒方提起民事訴訟,要求賠償損失。一般可以依據《商標法》、《專利法》和《民法通則》等相關規定起訴。有的產品,特別是由計算機芯片控制運行的產品,如手機出廠時存儲在手機的外存儲器里或內存儲器里的娛樂信息,如mp3、鈴聲等,可能侵犯表演者權等鄰接權。如全國首例手機內置歌曲侵權案,山東省高院判決“CECT V800”手機生產商——中電通信科技有限責任公司(簡稱中電通)賠償歌手孫楠損失近六萬元。同理,山寨機如果采取此類形式擅自復制傳播他人的音樂作品,是侵犯他人著作權的行為。

可以由國家有關行政部門,如工商行政管理局、技術監督局等采取行政手段,對違反了《商標法》、《專利法》的山寨廠家進行行政處罰。

如《商標法》第53條規定:有本法第52條所列侵犯注冊商標專用權行為之一,引起糾紛的,由當事人協商解決 ;不愿協商或者協商不成的,商標注冊人或者利害關系人可以向人民法院起訴,也可以請求工商行政管理部門處理。工商行政管理部門處理時,認定侵權行為成立的,責令立即停止侵權行為,沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具,并可處以罰款……

此條從法律角度為消費者維權提供了直接的依據。

實踐中,可以由廠家派專人(可以是自己的知識產權部門或者外聘專業律師)調查侵權行為,再向工商行政管理機關等行政機關舉報,由這些國家職能部門實施行政措施。

對于制造、銷售此類山寨機的,情節嚴重的,追究制造商和銷售商的刑事責任。

我國現行《刑法》的第213-220 條對涉嫌構成刑事犯罪的此類侵權行為作為具體規定,分別是:假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪、侵犯商業秘密罪。

目前存在的現實問題

由以上分析可見,其實我國的法律體系早已形成了一套保護網,但為什么現在的山寨機會有愈演愈烈的趨勢呢?

筆者分析,可能存在的原因如下:

作為民法里的索賠程序,往往因被侵權者對山寨機的侵權不夠重視,或者是取證困難而障礙重重。取證困難和山寨機的生產特點有關。以山寨手機為例,個人作坊雇用幾個人就可以組裝山寨機,全部零件可以外購,包括機殼、主板、電池,包裝可以定制,組裝起來就可以成為山寨機。有的可以組裝全仿冒的品牌機出廠,外行人從外觀上很難分辨真假,即使發現了侵權行為,仿冒者往往會打一槍換一個地方,起訴時找被告的住址和姓名都很困難,給民事索賠帶來障礙。當事人如果想請律師調查取證,又得考慮成本問題,種種原因導致索賠渠道不暢。

從行政保護手段看,實踐中,由于國家行政機關的工作任務本身很繁忙,往往不會主動追究此類事件,原因在于:(1)國家相關行政管理部門不是鑒定專家,其本身很難辨別高仿真的山寨機,無法給產品定性為假冒產品,從而無法繼續實施具體行政行為。(2)由于國家相關行政管理部門的人力有限,往往此類仿冒案件的制造、銷售地點分散,跨地區居多。行政管理機關異地辦案難度無形增加很多,會加大辦案經費和增加辦案人員,這種客觀原因將導致錯過很多調查取證的良機,使此類仿冒事件無法追究或不了了之。

從刑事保護手段看,刑事保護是最嚴厲的法律保護,可以追究仿冒者的刑事責任。只要構成了犯罪要件的,司法機關就可以追究刑事責任。此類案件往往涉及標的額大,犯罪實施地點隱蔽,實踐中,公安部門在認定是否構成犯罪時計算標準和依據往往不太統一,最后導致被處以刑事制裁的案件并不多見。

對打擊山寨機的方法建議

加強廣大消費者的消費法律意識,一旦買到了山寨產品,要及時向工商行政管理部門舉報,以維護自己的合法權益;加強法制教育,使正在進行山寨機生產的廠商懸崖勒馬,停止侵犯他人知識產權的行為;加大行政、司法打擊力度,讓制假者無處藏身,保護市場經濟健康運行。

(作者系劍泰律師事務所律師)