國內外商投資企業的國際商業貸款規制問題探討

藍　亮

摘 要：國際商業貸款是境內機構向中國國外的金融機構、企業、個人或者其他經濟組織以及在中國境內的外資金融機構融資的一種方式，是境內機構在國家宏觀調控政策引導下尋求資金出口的必然結果。國內外商投資企業國際商業貸款具有涉外性、優越性、低風險性、規模性、限制性等特征。我國是經濟全球化背景下的發展中國家，這一時代特征決定了國家對待國內外商投資企業國際商業貸款問題，必須堅持“有效利用、謹慎規制”的原則。

關鍵詞：國內外商投資企業 國際商業貸款 規制

中圖分類號：F830.56 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2009）01-088-02

一、國內外商投資企業國際商業貸款的悄然興起

融資是企業生存的首要問題，而商業貸款是企業融資的重要方式之一。按商業貸款是否跨國分類，商業貸款可分為國內商業貸款與國際商業貸款。國際商業貸款是指境內機構向中國國外的金融機構、企業、個人或者其他經濟組織以及在中國境內的外資金融機構籌借的，以外國貨幣承擔契約性償還義務的款項。

一般而言，國內外商投資企業遭遇資金短缺的困境時，首先都會向境內的金融機構、企業、個人或者其他經濟組織尋求資金支持，規模較大的國內外商投資企業則通過證券市場，以發行股票的方式募集資金。但2008年以來，伴隨著我國CPI指數的一路飆升，物價不斷上漲，逐漸開始影響國內經濟形勢的穩定。國家認為這種經濟現象的淵源是我國經濟流動性過剩。為了解決流動性過剩問題，國家頒布一系列宏觀調控政策，力圖拉住高速奔馳的經濟馬車。以房地產業為例，國務院頒布了《國務院關于促進節約集約用地的通知》，目的在于壓縮房地產投資規模，抑制流動性過剩；央行、銀監會為貫徹國務院的政策，又進一步頒布了《關于金融機構促進節約用地的通知》，要求銀行在商業性房地產、農村集體建設用地等領域加強信貸合法合規審查，其中對規范房地產企業借款更是提出了五項具體要求。這樣一來，國內金融機構在國家宏觀調控政策的導向下壓縮銀根，謹慎放款，加大了國內外商投資企業在國內融資的難度。規模較大的國內外商投資企業則和其他企業一起，遭遇了在證券市場持續下跌的情況下，通過證券市場融資的期望徹底落空。在這樣惡劣的融資環境下，國內外商投資企業為了保全自身，憑借自己與國外金融機構、企業在商貿中建立的合作關系，向它們伸出求援之手也就是意料中的事情了。

二、國內外商投資企業國際商業貸款的特征

分析國內外商投資企業國際商業貸款問題，發現它具備涉外性、優越性、低風險性、規模性、限制性等特征。

1.涉外性。國內外商投資企業的國際商業貸款合同雙方當事人由國內的外商投資企業與國外的金融機構、企業、個人或者其他經濟組織以及在中國境內的外資金融機構組成，在這一民事法律關系中，主體涉外是國際商業貸款明顯區別于國內商業貸款的重要特征。

2.優越性。考慮到利率風險，國際商業貸款實際操作中有三種不同的利率選擇策略，經過借款方與供款方的博弈后，通常達成的納什均衡最優策略是以供款方所在國的銀行間拆放利率為計算貸款利率的參考標準。國外銀行間拆放利率一般比國內銀行利率低，國際商業貸款的貸款利率也就因此具有國內商業貸款不可比擬的優越性。

以一份港幣幣種的國際商業貸款合同為例，貸款利率按貸款人不時核定之6個月港幣拆放利率（HIBOR）+2%（年利率）計算，自提用貸款之日起，貸款利率每6個月重新厘定，重新厘定的方法按當時貸款人核定的6個月港幣拆放利率（HIBOR）+2%（年利率）計算。2008年9月16日的6個月HIBOR是2.21357%，則貸款利率最終為4.21357%，同期我國銀行的貸款年利率為7.2%左右，國際商業貸款的優越性非常明顯。

3.低風險性。國際商業貸款中，國外供款方向國內借款方提供的貸款是以該國外供款方所在國的貨幣或者國際流通貨幣形式支付的，因此，必然具有匯率風險，但人民幣匯率的走勢決定了國際商業貸款的低匯率風險。一方面，根據經濟學原理中著名的“巴薩爾——薩繆爾森效應”，一個經濟高速增長的國家，其工資實際增長率會越來越高，該國的實際匯率也會越來越高。在現實中，日本就是該效應理論的最佳注腳。另外，國外的經濟學學者也通過對絕對購買力評價指數的分析得出了人民幣被高度低估的結論。另一方面，我國自2005年7月21日起，開始實行以市場供求為基礎、參考一籃子貨幣進行調節、有管理的浮動匯率制度，為了穩定人民幣匯率，國家不斷購買外匯以保持人民幣匯率較低的水平。

結合上述兩方面的情況，可以得出：人民幣匯率在很長的一段時間內將呈現出穩定、緩慢上升的態勢。人民幣匯率的這種走勢無疑將國內外商投資企業的國際商業貸款匯率風險控制在較低的水平內。

4.規模性。首先，有能力向國外銀行、企業等機構借款的國內外商投資企業必須具備兩個條件：較大的產業規模和良好的發展前景。產業規模決定企業的實力，也就是國外供款方所要考慮的借款方一旦不能還貸時，它的資產抵債能力。發展前景則可視為是借款企業的還款能力，也是供款方提供貸款時重點考慮方向之一。這兩個條件決定了作為境內借款一方的外商投資企業必定是規模較大、發展前景良好的大、中型企業。其次，國外供款一方資金雄厚，其商業戰略著眼點在于大規模放款的豐厚利潤空間，一般不會考慮較小規模的貸款。最后，《境內機構借用國際商業貸款管理辦法》第七條的規定也從法律角度決定了對外直接借用國際商業貸款的非金融企業法人應當具備一定的規模：最近3年連續盈利，有進出口業務許可，并屬國家鼓勵行業，具有完善的財務管理制度，貿易型非金融企業法人的凈資產與總資產的比例不得低于15％，非貿易型的非金融企業法人的凈資產與總資產的比例不得低于30％。上述三方面的契合最終促成了運作規模龐大的國際商業貸款。

5.限制性。國際商業貸款常常牽涉到對外擔保。除了對國際商業貸款的限制，考慮到國有資產安全及金融市場秩序等問題，我國對對外擔保也一向持審慎限制的態度，2000年12月8日由最高人民法院頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中第六條具體規定了五種對外擔保無效的情形。國家外匯管理局的《境內機構對外擔保管理辦法》進一步對對外擔保問題進行規制。可以看出，我國對對外擔保實行嚴格的審批制度，必須經外匯管理部門的批準或者登記才能對外擔保。

三、對國內外商投資企業的國際商業貸款問題的法律分析

國內外商投資企業國際商業貸款的特征衍生出下面幾個問題。

1.涉外管轄問題。根據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中第178條的規定，無論從民事關系主體方面分析，從民事關系的標的物方面分析，還是從產生民事權利義務關系方面分析，國內外商投資企業的國際商業貸款合同都屬于涉外合同無疑。涉外合同的法律適用問題浮出水面。同樣根據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中第178條的規定，人民法院在審理涉外民事關系的案件時，應當按照民法通則第八章的規定來確定應適用的實體法。而《中華人民共和國民法通則》第八章中的第一百四十五條規定，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。于是在國內外商投資企業的國際商業貸款合同中，國外供款一方憑借自己的博弈優勢，完全有可能因左右該合同的適用法律、審理法院而獲得最大利益。

2.優越、低風險的資金帶來的公平問題。國內外商投資企業可以通過如此安全、低成本的方式獲得大筆資金，也就不難解釋何以沒有國家資金支持的國內中資民營企業難以與它們抗衡了。追求公平是現代法律的基本價值。在研究了我國對境內機構國際商業貸款及對外擔保一系列的規制性法律文件后，筆者發現，區別對待國內中資企業與國內外商投資企業問題嚴重，國內的外商投資企業在國際商業貸款方面享受了高度自由。僅此一項優惠，直接導致了兩種企業在生存、發展上截然不同的命運。現代市場經濟制度的最大優勢在于競爭，而競爭的前提是平等。可以理解，我國的相關規范性法律文件對外商投資企業的偏愛是著眼于引進外資推動國內經濟發展。但這種政策性的偏向只會導致中資民營企業與外商投資企業之間的差距越來越大。中資民營企業在起跑線上就給外商投資企業拉下一大截，還怎能在激烈的競爭中生存下來。

資金對于企業其重要性不言而喻，國內中資民營企業在這種歧視性的國際商業貸款環境下只能選擇變通。變通的捷徑就是吸納外資注入，把企業變成外商投資企業。于是國內比較有規模的中資民營企業都有外資背景，國人平時不察覺，直到有外資并購發生了，才發覺原來我們身邊的這些知名企業居然都是外國股東的生財機器。

3.龐大規模背后的國家長遠、全局利益受損問題。國際商業貸款的龐大運作規模主要是針對其巨額的標的額而言的，根據統計資料顯示，早在2004年，僅重慶一個市的外商投資房地產企業向其關聯企業、國內外資銀行的國際商業貸款總額前半年就達到了5577萬美元。現在市場普遍認為人民幣存在大幅升值空間，國際熱錢源源不斷地涌入國內市場。龐大運作規模的國際商業貸款作為其中不可忽視的一支力量，也對國內經濟帶來了長遠的不利影響：對國家宏觀調控以及貨幣政策作用的弱化；對國際收支平衡、國內外債政策的影響；對國內物價上漲、通貨膨脹的推動作用；對人民幣匯率的穩定帶來沖擊。而外匯結匯、兌付后國家外匯儲備持續上升，也是西方國家逼迫人民幣升值的一個最佳借口。中國人民銀行頒布的《結匯、售匯及付匯管理規定》第二十七條規定境內機構下列范圍內的外匯，未經外匯局批準，不得結匯：①國外法人或自然人作為投資匯入的外匯；②國際商業貸款及發行外幣債券、股票取得的外匯；③經國家外匯管理局批準的其他資本項目下外匯收入。除出口押匯外的國內外匯貸款和中資企業借入的國際商業貸款不得結匯。該規定將國際商業貸款分成了兩部分分別進行規制：國內外商投資企業的國際商業貸款，經外匯局批準，可以結匯；國內中資企業的國際商業貸款不得結匯。國內外商投資企業的國際商業貸款經國家結匯后轉為我國的外匯儲備。我國的外匯儲備持續上升，也成了西方國家逼迫我國調整人民幣匯率，促使人民幣升值的一個最佳借口。

4.規制混亂問題。我國對國際商業貸款規制的主要規范性法律文件有國務院的《中華人民共和國外匯管理條例》、《國務院關于進一步加強借用國際商業貸款宏觀管理的通知》；中國人民銀行的《結匯、售匯及付匯管理規定》、《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》以及國家發展和改革委員會、中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會的《境內外資銀行外債管理辦法》；國家發展計劃委員會、財政部、國家外匯管理局的《外債管理暫行辦法》；國家外匯管理局的《境內機構借用國際商業貸款管理辦法》、《境內機構對外擔保管理辦法》、《外匯(轉)貸款登記管理辦法》、《國家外匯管理局關于實施國內外匯貸款外匯管理方式改革的通知》等。以上法律文件規定國際商業貸款的監管是由國家發展與改革委員會、財政部、中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會、外匯管理局等部門從不同的監管角度入手共同負責的。這其中，中國人民銀行負責對大額交易和可疑交易的監管工作，國家發改委負責境內中資企業等機構舉借中長期國際商業貸款的審批工作，國家發改委會同中國銀行業監督管理委員會、國家外匯管理局，還負責確定境內外資銀行外債總量以及中長期和短期外債結構調控目標的工作，國家外匯管理局此外還負責國家對境內中資機構舉借短期國際商業貸款的余額管理核定工作。《外債管理暫行辦法》又規定了國家發展與改革委員會、財政部、國家外匯管理局是外債管理部門。

林立的管理機構、龐雜的法律文件，國家對國際商業貸款及其相關問題的重視可見一斑。可是從另一個角度來看，也說明了我國國際商業貸款規制中存在著一定的問題。這其中，比較突出的問題就是外債、國際商業貸款兩個概念的交叉和重疊。根據國家發展與改革委員會、財政部、國家外匯管理局的《外債管理暫行辦法》，外債是指境內機構對非居民承擔的以外幣表示的債務。這個概念明顯與國際商業貸款的概念有交叉和重疊。根據該辦法，國家發展與改革委員會、財政部、國家外匯管理局是外債管理部門；而根據《境內機構借用國際商業貸款管理辦法》，中國人民銀行是境內機構借用國際商業貸款的審批機關。中國人民銀行授權國家外匯管理局及其分局（以下簡稱外匯局）具體負責對境內機構借用國際商業貸款的審批、監督和管理。因為管理部門的監管分工標準不一致，導致監管權責重復、權限模糊。

四、對策

當今國際形勢的主流是全球化浪潮帶來的合作與融合。對于一個發展中國家來說，中國需要外資的扶持，全球化的趨勢也決定了中國經濟發展不可能不受世界經濟的影響。我國正處在改革開放的關鍵時刻。國內經濟建設需要大量的資金，但更重要的是需要利用市場整合出具有相當實力、規模的民族產業。一個國家的長遠發展，歸根到底還是要靠這個國家民族產業的自力更生。故此我們要有效利用外資，更要謹慎規制外資。

筆者認為至少從以下三個方面著手改善國家對國內外商投資企業國際商業貸款的規制。

首先，要形成長遠、全局利益觀。經濟法學者認為：經濟法是調整在市場經濟條件下，國家及其政府為了修正市場運行的缺陷，實現社會整體效益的可持續性發展而履行各種現代經濟管理職能時與各種市場主體發生的社會經濟關系的法律規范的總稱。這一概念表明：經濟法的重要理念是實現社會整體效益，這里的社會整體效益不是眼前利益、局部利益；而是長遠利益、全局利益。經濟發展除了要高速，還要健康。健康的內涵就是可持續發展，要求考量某個產業經濟政策時，除了看到產業的經濟效益，還要看到產業的經濟負外部性。現行國家政策對國內外商投資企業在國際商業貸款方面的傾斜，就是看重了外資對國內經濟的支撐作用，而沒考慮到國家經濟的長遠發展和整體利益。而且隨著改革開放的深入，中國經濟一直高速增長，甚至現在還出現了因為經濟流動性過剩而引起的通貨膨脹問題，國家完全可以利用高通脹的經濟形勢，調整外資政策，在WTO規則允許的“不低于國民待遇”框架下取消或減少國內外商投資企業的優惠待遇，扶持、整合中資民營企業，建立有一定規模、有良好發展前景的民族產業。

其次，要建立公平市場。市場經濟是一種市場在資源配置中起主導作用和基礎作用的經濟制度。平等的、完全的競爭是市場經濟的內在要求。通過平等的、完全的市場競爭，企業優勝劣汰，國家達到通過市場經濟調整產業結構、整合市場資源的最終目的。市場經濟對公平市場的要求體現在國內外商投資企業的國際商業貸款問題上就是改變資金的不公平配置狀況。國內中資民營企業應該與外商投資企業一樣，獲得安全的、低成本的資金。企業的完全競爭應該體現在經營理念、公司治理、技術創新等公司發展實務領域，而不是借助不公平的政策傾斜獲得先機。

最后，要制定科學化的法律規范。我國對國內外商投資企業的國際商業貸款規制呈現出規制部門多、規制文件雜、規制效率低等特點。統一監管部門，明確監管權責，清理監管文件，制定監管法律，是國內外商投資企業的國際商業貸款規制問題的現實課題。提高規制法律文件的效力等級，建立統一的監管分工標準，可以大大降低國家對國內外商投資企業的國際商業貸款規制的成本支出，從而提高規制效率。

參考文獻：

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（作者單位：南昌大學法學院 江西南昌 330000）

（責編：紀毅）