行政法學研究應如何回應服務型政府的實踐

江必新

摘 要： 行政法學研究服務型政府問題，應當把“以服務行政模式履行政府法定義務”作為核心，兼顧服務行政和秩序行政兩個領域，處理好服務型政府與法治政府、服務型政府與服務行政、秩序行政與服務行政之間的關系，關注服務型政府實踐中出現的權力膨脹問題、成本增加問題、服務資源配置的公平性問題、服務資源的科學合理使用問題、服務效率悖論問題。應通過完善實體法、程序法、救濟法，塑造一個“行政法之下的服務型政府”。

關鍵詞： 服務型政府；行政法學研究；法制化

中圖分類號：DF3

文獻標識碼：A

兩千多年前，哲人西塞羅曾談到：“正義——假定它存在——是惟一特別無私和慷慨的美德，而且只有受正義鼓舞的人才會為所有人謀利益和為他人服務。”西塞羅接著說，最佳的政府形式的本質所在就是實現此種正義，即為所有人謀利益和為他人服務（注：Cicero,On the Commonwealth,P.203.另請參見：張乃根.西方法哲學史綱［M］.北京：中國政法大學出版社，2006：69-70.）。可見，在很早以前，人們就意識到最好的政府是無私地為人們提供服務的政府，而不是統治或者管制人們，讓人們為其服務的政府。當然，這種觀念真正在治理國家中發揮作用則是近代以來的事情。20世紀初期，法國學者萊昂?狄冀在其“社會連帶主義法學”的理論框架下提出“公共服務”的概念，他指出“公共服務”是現代公法的基本概念，也是現代國家的基礎（注：萊昂?狄驥認為，傳統的公法制度必須被新的公法制度代替，新制度的原則是：統治者并無主觀權利，但具有為了公眾需要而組織公務的權力。它的行為只是為了這一目的才具有拘束力和法律價值。“因此，可以說公共服務的概念正在取代主權的概念。國家不再是一種發布命令的主權權力。它是由一群人組成的機構，這些人必須使用他們所擁有的力量來服務于公眾需要。公共服務的概念是現代國家的基礎。沒有什么概念比這一概念更深入地根植于社會生活的事實。”參見［法］萊昂?狄驥.公法的變遷：國家與法律［M］.鄭戈，冷靜,譯.沈陽：遼海出版社，上海：春風文藝出版社，1998:13.沈宗靈.現代西方法理學［M］.北京：北京大學出版社，1992.261.）。萊昂?狄冀的貢獻在于形成了關于公共服務的理論體系，并使該理論在世界范圍內得到討論和推廣。其后，在1938年，德國學者厄斯特?福斯多夫發表了《作為給付主體的行政》，他認為在社會法治國之下,行政法的任務不再限于消極地保障人民不受國家的過度侵害,而在于要求國家必須以公平、均富、和諧、克服困窘為新的行政理念,積極為人民提供“生存照顧”,國家亦不再是夜警,而是各項給付的主體（注：參見：黃錦堂.行政法的概念、起源與體系［G］// 翁岳生. 行政法.北京:中國法制出版社,2002:56.）。從此，“服務行政”開始進入了行政法學領域，成為行政法學研究中的一個重要課題。

在中國,“服務行政”概念的提出階段大致是1995到1997年間^［1］。近幾年，尤其是從2004年溫家寶總理正式提出“建設服務型政府”的目標以來,各級政府積極采取行動,開啟了一場旨在建立“服務型政府”的改革熱潮。在這樣的背景下，如何面對、理解、回應、推進這個社會實踐，已經成為行政法學界不能回避的時代使命。

一、在行政法學范疇內科學界定“服務型政府”的內涵

（一）確定一個核心：以服務行政模式履行政府法定義務

關于概念界定的問題，看似簡單，實則不然。從目前的研究狀況看，人們對服務型政府的理念能夠達成基本共識，但對其內涵的認識則大相徑庭。既有的研究成果，以觀察的角度劃分，主要有以下三類：第一，從政治學的角度來認識服務型政府的內涵，強調執政黨和政府的傳統宗旨，比如“所謂服務型政府，簡單說就是為人民服務的政府。”^［2］又比如“服務行政以服務為特征,要求行政人員把人民所賦予的權力完全用來為行政客體的服務上,不允許行政主體的個人私利滲入其中,整個社會的任何一種力量、任何一個地區、任何一個團體作為行政客體,都是服務的對象,應平等為之提供良好的行政服務。它要求行政人員從主觀上根除統治行政和管理行政時代中的‘官本位、‘官老爺思想,甘當人民的勤務員、公仆,全心全意為人民服務。”^［3］第二，從憲政的角度來認識服務型政府的內涵，強調政府職能從管制到服務的轉向，比如：“公共服務型政府是要求政府作為公共機構應承擔為社會和經濟發展提供基本的公共物品服務的職能，要求政府一切從服務社會出發，納入服務的軌道，而不是從包攬社會、直接參與經濟建設出發。”^［4］第三，從行政法學的角度來認識服務型政府的內涵，強調服務型政府的法治屬性，比如“政府為什么應該是服務型政府、如何保證政府是一個服務型政府、如果政府違背了服務型政府的要義或者背離了政府的服務型應該如何處理等問題,筆者認為則應該由行政法學者們去研討。”^［5］

毫無疑問，在行政法學的范疇內研究服務型政府，應當站在行政法學的角度，用行政法學的眼光來觀察問題。對于政治學和憲政視角的觀察結果，可以借鑒，但不能代替行政法的視角。不同的學科會有不同的視角，也形成了不同的研究重點。在政治學的范疇內，應當更多的從政府的性質和定位來研究服務型政府；在憲政的范疇內，應當更多的從政府職能和運作方式來研究服務型政府；在行政法學的范疇內，對于服務型政府的核心任務則應當是“如何以服務行政模式履行政府法定義務”。之所以確立這個研究核心，原因在于法學乃權利義務之學（注：這個命題最初由德國法學家椰林在19世紀初期提出，后來得到法學界的普遍認同。），進而，“行政法學歸根到底也是權利義務之學”^［6］，它主要研究的是政府和民眾之間的權利、義務以及職權、職責關系。因此，在行政法學范疇內研究服務型政府，焦點只能是關注它對政府履行其法定義務的既有情況將產生哪些影響。由于服務型政府是一種理念，最終則表現為以服務行政的行為模式影響政府履行法定義務的方式，那么就應當把“如何以服務行政模式履行政府法定義務”作為行政法學研究服務型政府問題的核心。

（二）拓展兩個領域：兼顧“溫柔之手”和“粗暴之手”

弗里德里克?巴斯夏曾指出：“鐵的事實是：國家不是、也不可能只有一只手。它有兩只手，一只管拿，一只管送——換句話說，它有一只粗暴之手，也有一只溫柔之手。”^［7］在行政法學中，負責維持秩序的“粗暴之手”體現為秩序行政，而負責給予的“溫柔之手”則體現為服務行政，二者對應存在。秩序行政，即干涉行政，它指的是“國家運用公權力來限制、干涉人民自由權利的行使,以達到維持社會秩序、國家安全和排除對人民及社會之危害的目的。”^［8］服務行政，即給付行政，在廣泛意義上既包括了“通過公共設施、公共企業等進行的社會、經濟、文化性服務的提供”，也包括了“通過社會保障、公共扶助等進行的生活保護、保障，以及資金的交付、助成等”，也即“通過授益性活動，積極提高、增進國民福利的公行政活動。”（注： 參見：楊建順.日本行政法通論［M］.北京:中國法制出版，1998：329.）

在行政法學范疇內研究服務型政府問題，不能把目光僅僅限定在服務行政領域，而應兼顧服務行政和秩序行政這兩個領域。服務行政、秩序行政概括的是行政的形態，包括以供給、支付、保障、資助等為內容的授益性行政行為和以處罰、征收、限制、剝奪等為內容的負擔性行政行為。服務型政府，在行政法中作為實現政府法定義務的一種模式，至少包括內容上的的服務型和方式上的服務性。對于服務行政及其包含的授益性行政行為來說，可以從內容上的服務型和方式上的服務性來研究；對于秩序行政及其包含的負擔性行政行為來說，則可以從方式上的服務性來研究。例如行政罰款作為負擔性行政行為，從內容上看是對行政相對人的“處罰”，是典型的“粗暴之手”。那么，當服務型政府的構建遭遇了“粗暴之手”，應當如何應對呢？這個問題就可以通過“方式上的服務性”來解決。《行政處罰法》第48條規定：“在邊遠、水上、交通不便地區，行政機關及其執法人員依照本法第三十三條、第三十八條的規定作出罰款決定后，當事人向指定的銀行繳納罰款確有困難，經當事人提出，行政機關及其執法人員可以當場收繳罰款。”由此，一個具有行政法人文精神的條文，將原本的“粗暴之手”變得略顯“溫柔”，讓行政相對人更容易接受，也更容易在行政主體和行政相對人之間實現和諧。我們甚至可以這樣說，服務型政府，如果僅僅體現在服務行政領域——而不進入挑戰與機遇并存的秩序行政領域——那就不能算作真正意義上的服務型政府，因為只有在行政主體和行政相對人關系緊張的狀態下，才能最大程度的發揮服務型政府的作用，才能檢驗服務型政府建設情況的優劣，才能最終彰顯“以人為本”的施政精髓。

（三）研究三個關系：實現概念之間的和諧以及概念的自我和諧

1.服務型政府與法治政府的關系

有人認為，服務型政府就是法治政府，法治政府就是服務型政府。這個觀點過于武斷。首先，法治政府不一定是服務型政府。法治政府，是以法治主義作為建立、運行、治理準則的政府形態，在西方歷史上，它并非一蹴而就并且一成不變的。人們普遍認為，法治政府經歷了自由法治國和社會法治國兩個階段的變遷。（注： 有學者認為在自由法治國階段之前還存在一個實證主義法治國或國家主義法治國階段。參見郭道暉. 法治國家與法治社會、公民社會［J］. 政法論叢,2007(5):5.）自由法治國階段對應了西方18、19世紀自由資本主義時期。在這個階段，社會運行主要依靠以自由競爭原則為基礎的自行調控機制，政府屬于最低限度的政府，“存在的目的只是為人們進行成本和利益的競爭制定規則”^［9］。因此政府只能在職權范圍內消極地實行“干涉行政”，所謂的服務行政，并無產生之可能。到了20世紀，社會法治國取代了自由法治國。在這個階段,政府活動從消極變為積極，從被動改為主動，其觸角深入到社會生活的方方面面,提供所謂的“從搖籃到墳墓”式的服務。除傳統意義上的干涉行政外,為民眾提供給付、服務或其他利益的服務行政適應政府職能的轉變而大量出現,成為政府活動的主要形式。只有在這個階段，服務型政府和法治政府才可能交融在一起 。

其次，服務型政府也不必然就是法治政府。服務型政府至少在理念上、原則上、邏輯上并不必然是法治國家，這一點應無異議。當然，徹底的以民主為價值基礎建立起來的法治政府最終也會走向服務型政府。民主，“即人民的統治或權力”^［10］，它是法治政府和服務型政府共同的邏輯前提。按照社會契約論的觀點，政府存在的原因在于人們具有追求舒適、安全、和平生活的需求，政府存在的合法性在于能夠滿足人們的這些需求。人們通過民主方式達成合意將權力授予給政府，政府就要保障他們的自然權利不受侵犯。服務型政府在處理政府與公民的關系問題上，秉持了社會契約的精神，以公民為本位，積極作為，為公民盡可能多的提供服務，以滿足人們的需求。而法治政府則要求政府嚴格執行通過民主方式制定、體現民眾意志（也就是民眾需求）的法律。可見，無論是服務型政府還是法治政府，都基于民主而產生，目標都是反映和實現民眾的根本意志，二者在民主這個基點上具有交融的可能性。

總的講，在現階段，服務型政府和法治政府之間的關系可以概括為“和而不同”：一方面，作為兩種不同的政府形態，二者具有各自獨立的價值，需要按照各自的理念、原則、邏輯予以分別架構和整合；另一方面，二者又能夠相互兼容，相輔相成，共同致力于現代政府的構建和完善。

2.服務型政府與服務行政的關系

對于服務型政府和服務行政之間的關系，目前學界有幾種看法，包括：（1）“整體與部分”說，即服務行政是服務型政府這個整體框架中的一個組成部分，并且是中心部分；（2）“現實與理念”說，即服務行政是一種以人為本的行政理念，服務型政府則是在該理念之下存在的客觀實際狀態；（3）“實際行動與指導思想”說，即服務型政府是實際行動，服務行政是其指導思想。當然，現實與理念、實際行動與指導思想，實際上是一種關系分別從靜態和動態的角度來表述產生的不同結論。這些看法都有一定的道理。在我看來，服務型政府首先是政治學和憲政意義上的社會實踐，而服務行政或給付行政則是從屬于行政法的范疇的行政形態或者模式。服務型政府的社會實踐進入行政法學的研究領域，要關注與之關系密切的服務行政，但也不能僅限于此。行政法學研究服務型政府與服務行政之間的關系，必然要采取一種“總分”的思路：首先要“總”，即在廣義上把二者看做一個整體，服務行政是從屬于服務型政府的一個組成部分；其次要“分”，即服務型政府的實踐對行政法學的影響，在內容上不能完全等同于服務行政，應當區分它對服務行政的影響和對秩序行政的影響。

3.秩序行政與服務行政的關系

秩序行政和服務行政是兩種行政形態。從歷史角度看，秩序行政產生在前，是傳統行政權運行的典型模式；服務行政產生在后，代表了行政權發展的趨勢。有學者提出，“歷史上這種由‘秩序行政向‘服務行政模式的轉變和服務行政本身內容的演繹,最終確立現代服務行政內涵和理念,決不是偶然的,除了社會、經濟發展變化的原因之外,還有著深刻的理念基礎。這可從一般和具體兩個角度加以觀察分析:從一般的視角而言,現代憲政國家的公權力要遵循和彰顯人性尊嚴的理念,行政權力屬于國家公權力的一種,同樣要樹立人性尊嚴的理念,服務行政理念可以看作是人性尊嚴理念在行政領域具體化的體現;從具體的視角而言,主要是從行政自身的特點分析,最根本的原因是因為行政民主化的支撐。”^［11］可見，服務行政是在新的社會歷史條件下產生的行政模式，是對秩序行政的超越。比較而言，如果說秩序行政的作用是為了防止出現最壞的政府，那么服務行政的作用就是塑造最好的政府。顯然，這種強調政府由“家長角色”轉變為“保姆角色”、肯定政府應當積極采取行動提供公共服務的理論，更容易受到人們的歡迎，以至于在國內外都出現了將其極端化的傾向。比如德國著名法學家巴杜拉在對福斯多夫的給付行政理論進行闡釋后進一步指出,現代“行政法使行政與個人或團體產生了一種‘指導與服務性的法律關系,來保障個人的福祉。依社會法治國家的理念,行政必須提供滿足個人生活所需的‘引導與‘服務行為”,所以現代行政的唯一內涵就是“服務”（注： 參見：陳新民.公法學札記［M］.臺北：三民書局,1993:112；113；126.）。同樣，國內學界目前也有人認為應當用服務行政完全替代秩序行政。

實際上，秩序行政和服務行政具有各自不同的價值取向和方法手段，也都具有各自獨立的存在價值。秩序行政的作用是維持既有的狀態，防止某些弊害的發生；服務行政的作用是開啟更優的狀態，創建良善政府。盡管服務行政具有讓人感到親切的面孔，但它的功用是有限的，剔除了秩序行政，完全由服務行政擔負治理國家的任務，這也是不能想象的。比如說近期國內發生的“三鹿奶粉事件”、“襄汾尾礦潰壩事故”等，通過個案反映了政府的秩序行政還沒有到位，應當進一步強化政府的監管，而不是相反。西方國家提出構建服務型政府，建立在擁有上百年的管制型政府經歷的基礎之上，而我國則并不具備這樣的條件。強化服務行政的理論傾向，這是可以理解的，因為在追求法治國家的進程中，人們都迫切希望馴化“利維坦”（注：利維坦的原意是《圣經》中提到的一種巨型海獸名稱，霍布斯稱國家為“利維坦”,洛克亦借喻為政府。），讓其成為一個徹底的服務者。但是，任何法治進步的取得，都要依靠整個社會系統的配合，采取內外互動的方式，“因而只能是條件論的、漸進性的、改良的。”^［12］在中國目前的現實狀態下，秩序行政還沒到位，監管問題還沒解決，只講服務行政是不行的，會帶來很多問題。行政主體不是天使，需要對公權力加以控制；行政相對人不是天使，需要對違法行為加以制裁。因此，服務型政府不可能是不要規制的政府，而是更加注重服務的政府，必須允許并且保證秩序行政在構建和諧社會過程中發揮應有的積極作用。

二、認識到、研究透、應對好服務型政府的弊端

對當下中國而言，服務型政府的實踐并非“有百利而無一害”，它也有一定的弊端。我們不能只研究服務型政府實踐的正面作用，而忽視其負面影響和消極作用。強調研究服務型政府實踐的弊端，不是要反對或阻止這個實踐，恰恰相反，只有真正認識到弊端所在，才能在理論上的保持適當的預見性，才能做到未雨綢繆，才能更好的推進這個實踐。反之，只看到問題好的一方面，忽略對它的問題的研究，就容易導致理論和實踐上的雙重被動，最終會走向完全否定服務型政府實踐的另一個極端。所以，在推進服務型政府實踐的同時，研究其負面影響和消極作用，是一件非常必要的理論任務。我認為，目前至少有以下幾個問題需要認真加以對待和深入研究。

（一）權力膨脹問題

由于權力所固有的惡的因素，不受約束的權力時刻準備著走向異化，因此“在權力問題上，不是傾聽于對人的信賴，而是需要用憲法之鎖加以約束，以防止其不端”^［13］。基于這個基本觀點，致力于憲政的人們一直都在小心翼翼地厘清公域和私域的邊界，通過制定規范權力產生和運行的原則、制度、機制，防范和抵抗權力的不法侵犯。實踐證明，這在自由法治國階段是富有成效的，因為政府作為守夜人，并不需要太多的權力。而服務型政府強調政府要積極主動地為民眾著想，盡可能地滿足民眾的所有需求，這就有賴于政府強化其服務職能，有賴于政府積極作為。如此一來，政府必定需要更多的職能、權力、資源來實現這個目標，這就很可能導致政府權力再度膨脹。西方國家在提出構建服務型政府的時候，已經經歷了漫長的自由法治國階段，公權力和私權利之間已經保持了長久的理性互動關系，控制政府權力、保障公民權利的經驗也比較豐富，在這樣的社會歷史狀況下，人們認識到“孟德斯鳩的立法、行政、司法三權分立的主張，英國人對于制衡原則的傳統信任，邊沁的政治學說以及十九世紀自由主義的全套理論，其目的都在于防止專橫地行使權力。但是這種方法終于被認為是與效率相矛盾的了。”^［14］實際上，在經歷了成熟的自由法治國階段以后，西方國家有條件對政府和民眾之間的關系進行再設定，由消極行政轉向積極行政，由夜警國家轉向福利國家，因此，提出服務型政府是一件水到渠成的事情。

但是，中國面臨著完全不同的國情。從建國以來的很長一段時間里，我們處于全能型政府的治理模式之下，政府無所不能并且包辦一切，與此相對應，個人和組織對國家嚴重依附，獨立性較少，以至于直到今天，盼政府、求政府、靠政府、找政府、怨政府的心理認知和思維慣性還留存在一般民眾當中。改革開放后，我們進行了包括引入市場機制、分散權力、改革所有制、政企分開、黨政分開、機構改革在內的一系列改革，成果是顯著的，政府已經逐漸從全能主義政府向有限政府、責任政府、法治政府轉變。但是這個過程遠未結束，政府的缺位、越位、錯位問題一直沒有得到妥善解決，公域和私域的合理邊界的確立還有待各個主體之間進行充分的磨合。要解決這些問題，總的思路還是要繼續適當的分權、放權。在分權、放權還不夠到位，控權經驗還不夠豐富，保障權利的制度還不夠成熟的情況下，提出構建服務型政府，就容易形成政府權力再度反彈的風險。這樣一來，繼續改革將面臨更加復雜的形勢，客觀上要求行政法學研究給予更多的關注，提供有效的解決方案。

（二）成本增加問題

行政成本,是指政府組織在為社會提供公共服務、生產公共產品的活動過程中所耗費的人力、財力和物力資源的總和。降低政府行政成本,建設廉價、高效政府,是世界各國政府極其重視的問題和追求的目標。改革開放以來,我國國民經濟有了較快的發展,與此同時,政府行政成本大約每年以20%左右的幅度增長，并在近些年來呈現出增長過快、規模過大的態勢。有人甚至認為，中國是目前全世界行政成本最高的國家之一^［15］。

而構建服務型政府，蘊藏著增加行政成本的弊端。第一，服務不是憑空產生的，要提供服務，必然要求政府掌握、控制、運用經濟資源和社會資源，也就是要讓納稅人掏更多的錢。并且，服務職能越強化，服務型政府發展越充分，服務項目越多，服務范圍越廣，服務越周到、充盈，意味著行政成本越高，納稅人的負擔越重。在這個意義上講，服務型政府是一種“奢侈品”，它需要建立在社會經濟條件比較優越的基礎之上，否則無法有效運轉。強行推進，則只會加劇國家與民爭利的程度，與目前藏富于民的改革思路并不一致。第二，政府提供公共服務的過程具有天然的“壟斷”性質,具有排他性和強制性。處在壟斷地位并且不存在任何外部競爭的壓力,就容易“店大欺客”，提供高成本的服務，造成行政成本的浪費。第三，政府組織屬于非營利性組織,政府成本投入和服務產出相脫節,在成本和收入之間缺乏緊密的聯系,這就使政府組織在客觀上缺乏降低成本的內在動力。因此政府在構建服務型政府過程中,往往更注重任務的完成及其最后結果,而忽略完成任務所需要的投入。

（三）服務資源配置的公平性問題

服務型政府，最終目標在于維護和實現公共利益，但公共利益是私益的整合與抽象，是一個相對性的概念，即它一方面要與個體利益之間進行利益大小及重要性的權衡，另一方面在公共利益范圍之內,也客觀存在著利益大小、遠近、重要性的比較。可見，公共利益的確定是一個專業性很強的任務，政府作為各種信息和資源的最大占有主體，具有厘定公共利益的天然優勢，實踐中一般也由政府自己來確定。但是政府的判斷不總是正確的，同時也不總是公正的。普通民眾由于信息不對稱等原因對政府的失誤、錯誤的監督也具有局限性。這樣一來，就不能保證所有公民在服務型政府之下獲得平等的關懷和尊重，不能保證政府提供的服務是整個社會最需要的服務。

德沃金曾明確指出：“受平等的自由觀制約的所有公民均享有得到平等關懷和尊重的權利。”（注：什么是平等關懷和尊重權？德沃金說：“假設我們都接受如下政治道德的基本原理：政府必須以關懷和尊重的態度對待它所治理的人民。所謂關懷是指將人民當作會受痛苦和挫折的人；所謂尊重是將人民看作是能夠根據自己的生活觀念行動的人。政府不僅要關懷和尊重人民，而且要平等地關懷和尊重。這意味著政府絕不能以某些公民因值得倍加關懷而有資格獲得更多東西為基礎來分配各種商品和機會；絕不能以某團體中某些公民的美好生活概念比他人高貴或優越而限制自由。這些基本原理可稱為平等的自由觀。”Dworkin, Taking Rights Seriously,PP.272-273.轉引自張乃根.西方法哲學史綱［M］.北京：中國政法大學出版社，2006：494-495.）政府不僅要關懷和尊重人民，而且要平等地關懷和尊重。這里的平等，不是平均，它意味著每個公民作為平等者都應當得到平等的對待。在德沃金看來，這是公民應有的最重要的權利，政府在處理紛繁復雜的社會政治、法律問題時都不應該忘記保護這個權利。如果我們認同德沃金的上述觀點，那么，在服務型政府之下，如何保障政府提供的公共服務能夠讓所有公民均得到平等關懷和尊重，實現公共服務資源配置上的公平、公正，這是需要理論界和實務界共同努力完成的一個任務。

（四）服務資源的科學、合理使用問題

在服務型政府之下，政府將占有、使用更多的資源來提供公共服務，必定面臨著如何科學、合理使用這些服務資源的問題。第一，服務資源是相對有限的，社會需求則具有無限增長性，處理好相對有限的資源和無限增長的社會需求之間的關系，需要政府具有科學、合理使用現有服務資源的意識和能力。第二，政府提供公共服務作為一種“需求”，從地域方面來說,有國家范圍內的需求和不同區域范圍內的需求;從時間方面來說,有長遠的需求和近期的需求;從公共服務的內容來看,有財產及其權益的服務需求、有秩序及安全的服務需求,有生存及發展的服務需求。處理好不同需求之間的關系，需要政府真正樹立起全面、協調、可持續的科學發展觀，科學、合理地使用服務資源。

（五）服務效率悖論問題

服務型政府，在效率上存在一個悖論。一方面，在現代社會中，公共事務日益呈現出多樣化、專業性、交叉性和復雜性的特征，政府作為以治理社會為己任的主體，不僅具有治理上的專長和技術上的優勢，而且占有了最大量的資源和信息，可以有效的動員社會資源和自然資源，從這一點上講，政府具有服務效率上的比較優勢。另一方面，政府提供的服務是一種壟斷性服務，壟斷容易導致低效率。因為在壟斷條件下，提供服務的主體“只此一家，別無分店”，政府沒有任何競爭上的壓力，不需要想方設法降低服務成本，加快服務速度，提高服務質量。如此一來，政府反而成為提高服務效率的阻礙因素。

為了破解這個悖論，西方國家通過公共選擇、新公共管理、新公共服務等理論提出了政府再造和民營化的方案，將公共服務供給由政府轉移給社會或私人經營,從而引入競爭以提高效率,并最終提高全社會的福祉。它的實質是政府、社會和市場角色在提供公共服務問題上的重新整合定位,而核心之處在于以競爭促效率。這是一個可行的方案，但不是沒有弊端。實踐證明，該方案至少有兩個問題：第一，同樣容易導致壟斷。公共服務領域具有自然壟斷的性質，一般而言，投資該領域的組織仍然具有規模大、經營周期長等壟斷特征,只不過主體由原先的政府變成了某個或幾個組織而已。而一旦由追求利益最大化的民營組織形成壟斷，由于缺乏監督，服務的效率可能更差。第二，政府設租機會增加的風險。民營化方案使民營組織擁有了獲得一項可以長期獲得高額回報的投資機會，這種利益給政府設租提供了土壤。正是由于存在以上問題，世界上很多國家，比如美國、德國、法國，都在研究公法領域的原則能不能以及在多大程度、范圍上適用于私人、中介組織、非政府組織的問題，也即公法領域中的私法化的問題。總之，對于服務型政府的構建，需要在理論上繼續關注效率悖論問題，以期找到解決該問題的最佳方案。

三、以法制化方式塑造“行政法之下的服務型政府”

服務型政府被賦予了更多的權力來保障公共服務的廣泛性、靈活性和應急性，同時也增加了權力異化的幾率。行政法制為服務型政府提供了兩個保障：第一，以形式合理性和程序設置確認服務型政府的合法性；第二，以規范力和調整力保障服務型政府的理性發展。基于行政法制的上述功能，需要將服務型政府的精神、原則、運行落實為各項具體的法律制度，通過法制化的方式來塑造一個“行政法之下的服務型政府”，即一個受到行政法律制度約束的、可以被期待、能夠獲得救濟的政府，一個掌控在人們手中、真正為人們服務的政府。為此，需要解決以下幾個問題。

（一）厘定服務型政府的法定義務

“確定界限是現實制度運行中最為基本的功能。制度通過一系列的規則為人的活動劃定界限,告訴人們能做什么,不能做什么。這一界限既包括權利與義務的明晰,也包括活動空間和活動范圍的確定。”^［16］服務型政府是以社會為本位、以公民為本位、以權利為本位的政府，實質上就是以自身義務為本位的政府，因此通過法律制度厘定其法定義務，是行政法首當其沖的任務。在該問題上，需要把握以下幾點：

其一，服務型政府法定義務的范圍是什么？服務型政府是積極行政的政府，需要履行更多的義務，但并不意味著不受任何限制。我認為，這個范圍應當被限定在社會和公眾合理的公共服務之內，并且要在全面、協調、可持續的前提下與能夠提供的資源保持適度平衡。

其二，服務型政府是否仍要遵守法律保留原則？在這個問題上有所謂“侵害保留說”、“全部保留說”、“機關功能說”、“重要事項說”等不同的意見。（注：參見：陳清秀.依法行政與法律的適用［M］.翁岳生.行政法.北京:中國法制出版社,2002：179.）我的觀點是，就服務型政府而言，一般仍要遵守法律保留原則，但在服務行政或者給付行政領域并不需要完全受法律保留原則的支配，政府可以選擇多為民眾提供一些公共服務或者提供質量更高的公共服務，只是在某些特殊情況下，如當給付行為同時具有負擔效果時，或者將間接加重國民負擔時，則應嚴格受法律保留原則的支配，即必須取得合法授權。

其三，服務相對人在什么情況下可以把服務這個客觀權利轉化為主觀權利，也就是在什么情況下擁有公共服務的請求權？實踐中曾發生這樣的事情：某人喜歡睡懶覺，打110讓民警代買早餐，民警真的就去給買了早餐。需要進一步討論的是，如果派出所民警不給買早餐，他是否具有請求權？什么情況下可以提出請求？法定條件是什么？

（二）確立服務型政府的運行規則

制度除了能夠確定界限以外，還具有形成秩序、提供預期、營造環境等功能。為了實現這些功能，行政法律制度應當確立起服務型政府運行的基本規則。在法國，行政法院通過判例建立了關于公共服務的連續性、適應性和平等性等原則。參見：古斯塔夫?佩澤爾.法國行政法［M］.廖坤明，周潔,譯.北京：國家行政學院出版社，2002：196以下.）在我國，行政法之下的服務型政府應當怎樣運行，討論的并不多。我認為服務型政府的運行應當遵循公平性、透明性、連續性、適應性等規則。

公平性規則在服務型政府的運行過程中體現為以下幾點：（1）運用公共資源提供公共服務，應當對全民給予普遍的關懷；（2）向弱勢群體傾斜；（3）每個個體都應當得到平等的對待。

透明性規則在服務型政府的運行過程中體現為以下幾點：（1）政府提供公共服務，除法律明確限制外，所有的關于公共服務信息都應予以公開，并提供一切便利條件讓公眾知曉，以解決信息不對稱的問題；（2）盡可能地實現過程透明，讓普通公眾能夠無障礙地了解政府公共服務的全部環節、程序和方式；（3）行動開放，在提供公共服務過程中與相關主體進行互動，而不是單方面封閉式的操作。

連續性規則在服務型政府的運行過程中體現為以下幾點：（1）制定政府履行其法定義務的具體規范，使政府不能率性履行提供公共服務的義務；（2）確立非經正當程序不得中斷、變更公共服務的原則；（3）政府應當建立公共服務運作暢通的保障機制；（4）保護公眾的信賴利益。

適應性規則在服務型政府的運行過程中體現為以下幾點：（1）提高服務型政府的能力和水平，以適應不斷增長的公共服務需求；（2）建立公共服務的定期評查或評價機制，調整不相適應的環節和內容；（3）了解、掌握社會和公眾的服務需求，及時作出反映。

（三）拓寬行政相對人的救濟渠道

與傳統情況不同，服務型政府的行為主要表現為為民眾提供某種利益，而非侵害，因此人們往往容易忽略對服務型政府之下行政相對人權利的救濟。但是，服務型政府的侵權行為同樣是無法避免的，舉其要者：（1）按照法律規定，政府具有為民眾提供某項公共服務的義務，但是政府沒有履行該項義務；（2）政府履行某項公共服務義務的方式、順序、時效等存在不當情形，導致行政相對人應當享有的公共服務無法按照法律預設實現；（3）政府違法履行某項公共服務義務，致使行政相對人的公共服務需求無法實現。

政府侵權應當給予救濟，這一合乎人類一般正義觀念的命題已經成為現代文明社會的普遍共識。行政法的價值，就是在這個共識的基礎上為私權利和公權力之間的平等對話、共同協商、解決問題提供一個制度性平臺，以興服務型政府之利，除服務型政府之弊。因此，行政法之下的服務型政府必定也是一個對自己行為負責任的政府。政府在事先要做好預防工作，避免出現侵權情形，而在侵權后果發生后積極主動采取措施予以補救。而對于民眾一方，最為關鍵的是要創建權利救濟渠道，對服務型政府的侵權行為，應當允許民眾依法訴諸行政復議、行政訴訟和國家賠償。由于服務型政府是以公共服務而不是公共權力為核心的政府形態，它的侵權行為應當如何界定，其構成要件是什么，應當如何承擔責任，這些問題需要行政法學研究進一步給予回應。

綜上所述，厘定服務型政府的法定義務、確立服務型政府的運行規則、創建行政相對人的救濟渠道分別屬于實體法律制度、程序法律制度、救濟法律制度的任務，三者共同搭建起服務型政府的法制框架，能夠使服務型政府的實踐在行政法的規范之下理性發展并不斷走向完善。

龐德說：“文明是人類力量不斷地更加完善的發展，是人類對外在的或者物質自然界和對人類目前能加以控制的內在的或人類本性的最大限度的控制。”^［17］然而，歸根結蒂，文明是對人類自身的控制，因為如果不能實現對人類內在本性的控制，人類就難以征服外在的世界。而對人類自身的控制，在我看來，最為重要的就是人類作為一個整體對其治理者的控制，即讓治理者不僅成為秩序的維護者、權利的保護者，而且成為服務者。從這個意義上講，構建服務型政府的實踐，是人類向真正文明邁出的一大步。而行政法學作為其理論指導，需要首先邁出更大的一步。所以，對于服務型政府的研究，仍可謂任重而道遠。

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How to Respond the Service-oriented Government in the Administrative Law

JIANG Bi-xin

(Supreme Peoples Court, Beijing 100745, China)

Abstract:While studying the problem of service-oriented government from the perspective of administrative law, we should take as a key point the “exercise of governments duties imposed by law in a service-administration way,” concurrently take into account of both service and discipline administrations at one time, well handle the relationship between service-oriented government and government in accordance with a system of law, the relationship between service-oriented government and service administration, and the relationship between service-oriented government and discipline administration, and pay heed to the problems arising in the process of the service-oriented governments operation, such as over-extension of power, increase of cost, impartiality of allocation or irrational employment of service resources, and the paradox of service efficiency. “A service-oriented government under administrative law” is bound to be established with the improvement of substantial, procedural and remedial laws.

Key Words:service-oriented government; research in the administrative law; legalization

本文責任編輯：汪太賢