“禁止不利益變更”原則若干問題研究

廖中洪

摘 要：“禁止不利益變更”原則，作為大陸法系主要國家民事上訴案件審理的一項重要原則，其是僅適用于第二審程序中的一項規范法官裁判的規則；其中的“不利益”指的是有損于上訴人在一審判決中，已經判歸上訴人的實體利益。應當將“不利益”的判斷和識別標準擴大到判決的理由。將這一原則引入我國，有利于較好地貫徹和體現辯論主義，促進審判民主和防止裁判突襲，以及保障法官的裁判中立。

關鍵詞： “禁止不利益變更”； 識別標準；借鑒；引入與確立

中圖分類號：DF72

文獻標識碼：A

“禁止不利益變更”原則，是大陸法系國家民事上訴審理中適用的一項重要原則，當前在修改、完善我國民事訴訟法的背景下，學術界也展開了有關這一問題的討論。（注：有關論文請查閱孫幫清．論民事上訴中的禁止不利益變更原則．法學雜志，2000（1）；許俊強．民事二審程序應確立禁止不利變更原則．人民司法，2000（1）；唐明路、唐明曉．論民事上訴制度中禁止不利變更原則在我國的適用．法律適用，2001（2）；馮仁強．評“民事上訴禁止不利益變更原則”．法學，2000（8）；嚴本道、馬前．民事上訴審中確立禁止不利益變更原則之構想．律師世界，2003（1）；張小林．上訴利益救濟衡平研究． 江西行政學院學報，2004（4）．）筆者贊同引進該原則，但首先應當對于這一原則本身的準確把握，其次應當從理論與實踐的角度上解決好相關的問題。有鑒于此，筆者擬對目前我國民事訴訟理論界關于該原則的理解，以及借鑒、引進中的有關問題加以梳理，以求對于這一原則的準確理解、把握，進而推動有關引入、借鑒這一原則學術研究活動的深入進行。

一、“禁止不利益變更”原則的性質

所謂“禁止不利益變更”，是指在只有一方當事人上訴的情況下，對于該上訴人，上訴法院不能作出比初審判決更不利于上訴人的判決。換言之，上訴法院只能在當事人上訴請求范圍以內作出判決。對于這項原則基本性質的認識理論界存在較大差異。

所謂“禁止不利益變更”原則的性質，指的是在民事訴訟中該原則的類型、層次，以及法律規定的表現形式。即“禁止不利益變更”原則屬于什么類型，和居于什么位階、層次，及其法律規定表現形式的特征。對于“禁止不利益變更”原則的性質所涉及的這三個方面的問題，目前學界在認識上是很不統一的。有觀點認為：這項原則是民事訴訟中的一項基本原則；還有觀點認為該原則是民事訴訟中的一項重要的程序性原則；也有學者認為，這項原則是民事訴訟中指導與規制復審程序的一項基本原則。

對于上述觀點，筆者認為都是值得商榷的。

就這一原則的類型而言，筆者認為“禁止不利益變更”原則在類型上既不是民事訴訟中的一項基本原則，也不是一項關于訴訟程序的原則，而是在二審程序中，指導和規制法官裁判的原則。“禁止不利益變更”原則是一項適用于二審程序的原則，目前不少學者在其表述中，都較為籠統地把它表述為上訴審中適用的一項原則。而大陸法系主要國家在民事訴訟上都采的是三審終審制。在邏輯上這里必然產生一個問題，即第三審能否適用這一原則？如果籠統地講“禁止不利益變更”原則是上訴審中適用的一項原則，就意味著“禁止不利益變更”原則也是第三審中適用的一項原則。就大陸法系各國的立法規定以及訴訟法理的角度上看，顯然是有問題的。因為第三審被設定為具有法律意義的審級，其設置的目的，主要不是對于當事人的私權救濟，而是為了統一法律的適用，其審級目的設置具有較強的公益性，并不完全受當事人處分權原則的拘束。因而第三審是不受“禁止不利益變更”原則的拘束和影響的。為此，“禁止不利益變更”原則的適用范圍，應當明確是僅適用于上訴審中第二審程序的一項原則。

“禁止不利益變更”原則是在二審程序中，是在只有一方當事人上訴的特定條件下，指導和規制法官裁判的原則。換言之，不僅這一原則適用的范圍十分的狹窄，以及可以適用的對象也十分的有限，并非是普遍適用的原則；而且在性質上，它不是有關訴訟程序的原則，而是一項有關法官裁判的原則。其制約、規制的對象是主持二審的法官，而不是參與訴訟的當事人。

二、“不利益”的含義、范圍和識別標準

由于“禁止不利益變更”原則禁止的是裁判上對于上訴人的“不利益”，換言之，只有對于上訴人是“不利益”的二審裁判才應當予以嚴格禁止。因此，什么是“不利益”，以及“不利益”的含義、范圍和識別標準就成為了必須予以明確的問題。就目前學術上的理解來看，對于什么是“不利益”，以及“不利益”的范圍和識別標準的認識是不甚統一的，有深入研究的必要。

（一）關于“不利益”的含義和特征

筆者認為，所謂的“不利益”就其基本含義而言，指的是二審判決有損于上訴人在一審判決中已經獲得的被一審判決確定的利益。這種“不利益”的基本特征在于它減損了已經一審判決確定歸于上訴人的利益。

（二）關于“不利益”的范圍

對于“不利益”的范圍，目前學理上有觀點認為，“不利益”在范圍上“既包括了實體上的利益，也包括了程序上的利益”，即實體上的不利益和程序上的不利益，都屬于“不利益”的范圍。筆者認為這種觀點是值得研究的。

首先，“禁止不利益變更”的根本點在于保障當事人處分權的徹底貫徹。而從當事人處分權的角度上講，當事人在不損害社會公益和他人合法利益的條件下，一方面有權自由處分自己的私權，另一方面也只能自由處理屬于自己的權利和利益。即不屬于自己的權利和利益則不能自由處理。而民事訴訟中的程序性規定與相應的程序利益與當事人自己的實體私權利益是不同的。雖然訴訟中有不少的程序性利益是當事人可以自由處分的，如起訴權、上訴權、撤訴權、和解權等等，但是也有不少的程序性規定所涉及到的有關當事人的權利和利益，當事人是不能任意處理的，如：管轄權、舉證權、證明權等等，因此，“不利益”在范圍上不能夠籠統地說包括了程序上的利益。應當限定于法律規定屬于上訴人可以自由處分的程序性利益。

其次，從《民事訴訟法》以及訴訟進行的角度上看，由于《民事訴訟法》是公法，是國家動用公權力解決私權糾紛的法律，其程序規則和規定是保障訴訟程序進行的必要條件，因此，在訴訟中，當事人的訴訟行為只有符合《民事訴訟法》有關訴訟程序規定的前提條件下，才能成立，也才受到法律的保護。即在民事訴訟中，當事人的程序利益性與當事人的實體利益是不同的。換言之，在二審中，如果二審法院基于當事人沒有按照《民事訴訟法》的程序規定進行訴訟，從而判決上訴人在程序上承擔不利益的，不屬于“禁止不利益變更”原則中的“不利益”，也不屬于對于這一原則的違背。因此不應把“不利益”的范圍任意擴大到程序上的利益。

最后，在缺乏訴訟要件或訴訟程序存在重大瑕疵的情形下，如：當事人不適格；一審法院違反專屬管轄的規定；該回避的法官沒有回避；未參加庭審調查與辯論階段的法官參與判決等，二審法院囿于所謂當事人程序利益的保護，則不僅會進一步促成審判的錯誤，而且還必然損害公共利益和他人的合法利益，從而背離民事司法審判的根本目的。

基于上述理由，筆者認為，“不利益”在范圍上主要指的是有損于上訴人在一審判決中，已經獲得或者一審判決中已經判歸上訴人的實體利益，這種實體性利益可以是實體法上的權利，也可以是實體法上的地位。例如，由一審判決認定的上訴人與被上訴人之間的債權債務關系，以及上訴人的債權人地位；或者被上訴人應當歸還上訴人的財物、款項等等。

（三）關于“不利益”的識別標準

如何判斷二審裁判對于上訴人是否“不利益”，以及怎樣識別是否“不利益”，也是學理上爭論不休的問題。目前學理上對于這一問題主要存在兩種觀點：一種認為對于是否“不利益”的判斷和識別，只能以一審判決的主文為標準；另一種認為對于是否“不利益”的判斷和識別，除了應當以判決的主文為標準外，還應當參考判決的理由。在前一種觀點看來，由于判決理由除特別規定的情況以外，原則上沒有既判力，既然沒有既判力，自然不成立是否“不利益”的判斷和識別問題。因此，判決理由不能成為判斷是否“不利益”的標準。然而后一種觀點認為，雖然判決理由原則上不具有既判力，但是從判決的效力來看，不少案件實體利益的確定較大程度上涉及到判決的理由以及判決理由中的判斷。因此，不應當將判決的理由排除在“不利益”的識別以及判斷標準以外。即“不利益”的判斷和識別標準應當是兩個：一是判決的主文；二是判決的理由。

筆者贊同第二種觀點，即主張對于“不利益”應當以判決的主文和判決的理由兩項內容為識別和判斷是否“不利益”的標準。其理由有二：首先，從大陸法系國家有關既判力范圍的立法規定來看，雖然有的國家立法上明確規定既判力以判決的主文為限，如《日本民事訴訟法》第114條第1款規定：“確定判決，只限于包括在主文之內的有既判力。”^［1］但是也有的國家立法上并不將既判力的范圍限制在主文的范圍以內。例如《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第322條第1款規定：“判決中對于以訴或反訴而提起的請求所為的裁判，有確定力。”^［2］即就立法的角度上看，《德國民事訴訟法》并未將既判力限制在判決主文的范圍以內。換言之，只要是對于訴訟請求的裁判就有既判力。由于對于訴訟請求的裁判包括了主文和理由，因此，從字表含義上看，在德國民事訴訟中，判決理由是具有既判力的。不僅如此，即便是規定既判力“只限于包括在主文之內的”日本，在對于這一立法規定的理解中，也有日本學者認為雖然“現在，我國《民事訴訟法》規定只有‘主文里包含的內容才有既判力”，但是由于“判決的主文只表示裁判的結論，請求是基于何種理由進行裁判的在判決的理由進行了說明”，所以“‘主文里包含的內容指判決主文和判決的理由里表示判斷主文內容的部分（如判決主文里寫明‘被告應向原告支付100萬日元其理由表明‘這是某種物品的買賣貨款債權，這時，對買賣貨款債權100萬日元的存在便產生既判力）。”^［3］由此可見，從大陸法系各國的立法規定來看，這種主張和觀點是有法律根據，以及得到一些國家的立法支持的。

其次，從司法實踐的角度上看，如果將既判力僅僅局限于判決的主文以內，完全否定判決理由的既判力，在許多具體案件中將無法識別和判斷是否“不利益”。例如以駁回上訴的判決為例，由于駁回上訴的判決的主文只是判決駁回上訴，除此之外本身沒有說明什么，這種情況下對于上訴人而言要判斷和識別是否“不利益”，就必須考察裁判的理由以及理由中的有關判斷，從而才能得出是否“不利益”。即通常情況下雖然判決的理由沒有既判力，即對于上訴人不產生實質上的不利益，但是由于判決主文中的依據大多來自于判決的理由，以及判決理由中的判斷，兩者之間存在十分密切的聯系，因而在情況較為復雜以及根據判決主文無法判斷和識別的情況下，就需要考察判決的理由，因此，第一種觀點完全將判決的理由排除在既判力之外，顯然是不利于司法實踐中對于某些案件是否“不利益”的判斷和識別的。

三、“不利益”與“上訴利益”的區別

“禁止不利益變更”原則中的“不利益”與大陸法系民事訴訟理論中的“上訴利益”是兩個存在一定聯系又不盡相同的概念。為此，從把握“禁止不利益變更”原則的角度上看，無論是對于兩者的含義、性質還是意義從理論認識的角度都是應當予以明確，也應當加以區分。

所謂“上訴利益”，日本學者稱之為“不服之利益”，它指的是提起上訴的當事人被聲明不服的一審裁判所確定的應當承擔的不利益。這種不利益最為常見的表現形式就是一方當事人的敗訴。在初審裁判中，當事人被法院判決承擔的不利后果，即為“不利益”。換言之，當事人只有在被初審法院判決承擔不利后果，且當事人對于法院判決承擔不利后果的裁判不服，有要求改變、除去這種不利后果的必要和利益的條件下，當事人才具備了“上訴利益”，也才有權向上一級法院提起上訴。如果初審判決結果對于當事人有利或者全部依當事人的訴之聲明而為之，該當事人對于此種裁判結果不僅無不服可言，即不存在“上訴利益”，也沒有提起上訴的必要。“誰獲得了他通過權利保護申請而要求的東西，則他就沒有理由對法院裁判聲明不服”^［4］。

在大陸法系主要國家中，雖然就立法規定的角度上看，一些國家并未以法條的形式對“上訴利益”明確加以規定；但是就大陸法系民事訴訟基本理論以及各國司法審判實務的角度上看，無一不承認有關“上訴利益”的學說，可以說“上訴利益”不僅是民事上訴程序中一個十分重要的概念，而且也是上訴法院判斷上訴人的上訴是否合法的一項重要條件。

在大陸法系民事訴訟理論中，就上訴的基本條件而言，包括有兩個：一是上訴是否合法；二是上訴是否有理。“在任何上訴手段中都應當區分合法性和有理由性。在合法性的范圍內應當審查容許性、是否遵守了所規定的期間和形式以及提起上訴的當事人的敗訴。”^［4］293即上訴有合法與不合法、有理有與無理由之區分。對于上訴，法院首先必須審查是否合法，即是否具備了合法的條件。只有在上訴合法的條件下，法院才得對于上訴是否有理由進行裁判。而對于上訴是否合法的審查，通常又包括了三個方面：第一，當事人是否按照法定的方法提起上訴；第二，是否遵守了上訴期限和上訴程序；第三，是否具有上訴利益。上訴人的上訴如果欠缺了合法條件之一，法院將以上訴不合法為由駁回上訴。而在上訴的合法條件中，當事人是否具有上訴利益就是其中一項十分重要的條件和審查衡量標準。換言之，不具備這一條件的上訴將被駁回。

由大陸法系有關上訴的基本理論可見，在民事上訴審中，“上訴利益”雖然與“禁止不利益變更”原則中的“不利益”，存在一定程度的聯系，即在上訴審中，對于上訴人而言是先有“上訴利益”才有“不利益”，有了“上訴利益”也才談得上是否“不利益”的問題；即“不利益”的成立是以具有“上訴利益”為前提的，兩者都是有關上訴基本理論中的問題，但是兩者是存在明顯差別的。首先，就基本含義而言“上訴利益”指的是，當事人被聲明不服的一審裁判確定所應當承擔的不利益，而禁止不利益變更原則中的“不利益”，指的是二審判決確定了較一審裁判更加不利。即對于上訴人而言，后者較之前者，是更不利的利益；其次，就功能而言“上訴利益”是確定上訴是否合法的必要條件，而“禁止不利益變更”原則是規制二審法官的裁判規則，是對于法官的裁判要求，禁止不利益變更原則著重約束法院的審判活動，上訴利益制度約束的則是當事人的訴訟行為，使其不得濫用上訴權；再則，就后果而言，違背“上訴利益”規則的上訴將因不合法而被駁回，違背“禁止不利益變更”原則的判決則將被視為存在重大瑕疵的判決而被禁止；最后，就性質而言“上訴利益”原則是一項訴訟規則，而“禁止不利益變更”原則是一項裁判規則，因而兩者是存在重大區別的。

四、“禁止不利益變更”原則與“上訴不加刑”原則的區別

“上訴不加刑”原則是刑事訴訟中的一項基本原則，這一原則與“禁止不利益變更”原則之間的關系，在學術研究中存在不同認識。目前在有關“禁止不利益變更”原則的學術研究中，不少學者不僅認為民事訴訟中的“禁止不利益變更”原則是源于刑事訴訟中的“上訴不加刑”原則，而且認為實際上或者實質上它們是同一個原則，只不過是在不同類型程序中的不同體現而已。由于這種認識涉及到對于“禁止不利益變更”原則的正確理解和把握，因而是需要研究的。以筆者之見，“禁止不利益變更”原則雖然與“上訴不加刑”原則在某些方面似有類似之處，即就二審裁判不得加重上訴人不利后果的角度而言，兩者具有相同性，但是無論就其思想和有關立法規定的產生發展、基本內容、理論依據，以及適用條件都是截然不同的；因此，不僅不能將兩者予以混淆，更重要的是不應當從“上訴不加刑”原則的角度來理解和認識“禁止不利益變更”原則，否則，是難以全面地理解和把握這一原則的。

首先，就民事訴訟上訴制度歷史發展的角度上看，對于受到不利益判決的一方當事人單獨提起的上訴，上訴法院應當在什么樣的范圍內進行裁判，早在古羅馬尤士丁尼時期就有先例。這就是所謂的“上訴共同性”原則。按照該原則的基本精神，在僅有一方當事人提起上訴的條件下，上訴法官對于上訴案件的審理和裁判應當遵循“實體真實”原則，即不受上訴人申請范圍的限制。審理中需要查明的是事實真相，只要查明的事實有利于被上訴人，法官即可在上訴人申請的范圍以外判決，而不論判決是否對上訴人不利。18世紀末至19世紀初，西方一些學者從當事人處分權主義的角度，對這一原則提出了批判，認為民事訴訟作為一種解決私權糾紛的方式，上訴審查和裁判的范圍應當限制在上訴人上訴請求的范圍以內，以充分尊重當事人的處分權。隨后，這一思想在立法中得到了體現。1862年德意志聯邦議會起草的《德意志聯邦各國統一民事訴訟法》（漢諾威草案）第一稿第575條第1款規定：“判決，除對造依上訴或附帶上訴之結果外，不得對上訴人為不利益之變更。但應依職權之事項。不在此限”。1877年公布的《北德草案》規定：“第一審判決僅得于有變更聲明之范圍內變更之”。日本舊《民事訴訟法》第425條也規定：“判決對上訴人為不利益之變更者，以對造以上訴或附帶上訴之方法隨判決不服之部分為限，始得為之。”

由上可見，就民事上訴制度的歷史發展來看，在民事訴訟中，有關“禁止不利益變更”原則的思想，乃至于有關的立法規定早就有之。因而把這一原則理解為由刑事訴訟中“上訴不加刑”原則轉變而來，是不正確的，也是不符合歷史發展的客觀情況的。

其次，就基本內容而言，“禁止不利益變更”原則的基本含義是指，在只有一方當事人上訴的情況下，對于該上訴人，上訴法院不能作出比初審判決更不利于上訴人的判決。換言之，上訴法院只能在當事人上訴請求范圍以內作出判決。而“上訴不加刑”原則的基本含義是，對于僅為被告人或者其法定代表人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。就兩者的基本含義而言，前者所要限制的是法官的裁判范圍，強調的是對于當事人處分權的尊重；而后者所要限制的是法官對于被告人的刑事處罰程度和幅度，強調的是對于被告人上訴權利的保護以及減少被告人上訴的心理顧慮。兩者雖然在原則適用的結果上有某些相似性，但是就基本內容而言卻是完全不同的。

再則，就支撐“禁止不利益變更”原則與“上訴不加刑”原則的基本理論而言，也存在重大差別。支撐“禁止不利益變更”原則的基本理論是民事訴訟中的當事人處分權主義和辯論主義，按照該理論，民事訴訟主要解決的是私權糾紛，因此，在不涉及公益以及程序違法和訴訟要件欠缺的條件下，上訴審的裁判應受上訴人的訴之聲明的拘束。而支撐“上訴不加刑”原則的基本理論卻是有關被告人權利保護的理論。按照該理論，在刑事訴訟中之所以必須采用“上訴不加刑”原則，是因為這一原則的適用可以減少被告人上訴的心理顧慮和負擔，以確保被告人能夠充分地行使自己的上訴權利。

最后，就兩個原則的適用來看也存在重大差別：第一，在適用對象上，“禁止不利益變更”原則適用的對象雖然是只有一方上訴條件下的上訴人，但是這種上訴人可以是一審中的原告人，也可以是被告人，還可以是第三人；而“上訴不加刑”原則適用的對象，只限于一審中的被告人，即“禁止不利益變更”原則適用的對象具有不特定性，而“上訴不加刑”原則的適用對象具有特定性。第二，在適用條件上，“禁止不利益變更”原則的適用受當事人上訴利益的影響，即沒有上訴利益的當事人不能上訴，當然也就不存在該原則的適用問題；而“上訴不加刑”的原則，不受上訴利益的影響，任何被告人都有權提起上訴，即便是沒有任何理由的，仍然可以上訴，也無一例外的應當適用“上訴不加刑”的原則。第三，在適用的例外與限制上，“禁止不利益變更”原則的適用受到“三大規則”的限制。這“三大規則”分別是特定上訴規則，公益衡量規則，例外規則。所謂特定上訴規則，指的是“禁止不利益變更”原則，只適用于一方當事人上訴的情況。換言之，對于雙方當事人都上訴的或者附帶上訴的不適用此項原則。所謂公益衡量規則，是指在“禁止不利益變更”原則的適用中，除了只適用于僅有一方當事人上訴的情況以外，還需要斟酌考慮原判決是否違反了法律的禁止性規定或侵害了社會公共利益以及他人的合法權益。由于 “禁止不利益變更”原則確立的基本依據是私權自治，目的是為了充分尊重當事人的自由意志。換言之，如果案件涉及的不僅僅是當事人自己的私權，違反了法律的禁止性規定或侵害了社會公共利益或他人的合法權益，則另當別論。為此，就目前世界各國有關這一原則的適用來看，各國不僅均把不得違反法律的禁止性規定或不得侵害社會公共利益或他人的合法權益作為這一原則適用的限制條件。而且這一原則的適用大多限制在有關財產糾紛的范圍以內，人事訴訟、婚姻家事訴訟一類的案件均不適用這一原則。所謂例外規則，指的是在原判決嚴重違反程序性規定以及訴訟要件欠缺等條件下，也不能適用“禁止不利益變更”原則。所謂的“例外”主要指的就是程序違法與訴訟要件欠缺等情況。由于在民事訴訟中，不少程序性的規定是保證訴訟正常進行以及保障審判公正的必要條件，不僅具有強制性，而且諸多的程序性問題也屬于法官職權調查的事項，不受當事人上訴聲明的拘束，也不是當事人處分權行使的對象。因而如果程序違法或者訴訟要件欠缺，例如未參與法庭審理的法官參與裁判；應當回避的法官沒有回避等，以及當事人不適格，一審法院違反法律有關專屬管轄的規定等，都將嚴重影響到案件審理的正確性，因此，凡是程序違法以及訴訟要件欠缺的都被視為例外情形，不適用“禁止不利益變更”原則。而“上訴不加刑”的原則適用卻沒有這些限制。

由上可見，雖然兩項原則在某些方面存在一定程度的相似性，但是由于兩種原則產生、發展的歷史背景條件不同、基本理論依據不同、適用條件不同，以及所要解決問題的性質和類型不同，客觀上決定了兩者在本質上存在巨大上的差異。為此，我們在認識“禁止不利益變更”原則時，不應當將它與刑事訴訟中的“上訴不加刑”的原則相混淆，更不宜從理解“上訴不加刑”原則的思路、角度來認識和理解“禁止不利益變更”原則；否則，難以全面和較為深入的把握“禁止不利益變更”原則。

五、我國引進和確立“禁止不利益變更”原則的意義

所謂引進和確立“禁止不利益變更”原則的意義，是指為什么要引進“禁止不利益變更”原則，以及在我國確立這一原則對于我國民事訴訟的立法完善，以及民事司法審判實踐具有什么樣的價值和作用。這是目前有關“禁止不利益變更”原則學術研究中一個十分重要的問題，也是有關這一原則引進與借鑒中必須首先加以解決的問題。因為任何理論、原則的引進與借鑒不僅必然涉及到這種引進與借鑒的目的和意義，而且引進、借鑒的目的與意義也從實質上、根本上決定了這種引進以及借鑒的實際價值。就目前已經發表的學術觀點來看，對于在我國是否應當引進和確立這一原則，理論上存在兩種完全不同的觀點：一種贊成，一種反對。反對者之所以反對引進這一原則其主要理由有二：第一，這一原則與我國“實事求是，有錯必糾”的原則相左；第二這種原則的適用可能導致對于未上訴一方當事人的不公正。筆者認為，從修改以及完善我國《民事訴訟法》的角度上看，反對者的這兩條理由都是值得商榷的。

就第一個理由而言，首先，從民事訴訟理論研究的發展趨向和通行觀點來看，“實事求是，有錯必糾”能否作為我國民事訴訟的一項基本原則，還是一個值得研究的問題。目前就已經發表的有關修改與完善《民事訴訟法》的專家意見稿中，均沒有關于把“實事求是，有錯必糾”作為民事訴訟基本原則的提法和建議。

其次，如果泛意的脫離司法審判和訴訟活動的特殊性而言，“實事求是”無疑是正確的。因為對于任何問題的裁判、決斷都必須以客觀事實為依據，但就指導法官司法裁判行為基本原則而言，則另當別論；因為司法審判中對于事實問題的認定與一般自然科學中對于事實問題的認識有重大的區別。自然科學中對于自然現象的認識和社會生活中對一般社會問題的認識，主要受到的是認識者自身認識能力和科學技術手段的限制。而司法審判作為裁判、解決爭議的活動，其對于爭議相關事實的認定在性質上絕不是一種純自然性的認識活動，其受到的限制除了一般自然科學研究中存在的來自于認識者自身認識能力和相應科學技術手段的限制外，還受到訴訟時限、舉證期限、效率、證據規則、證明責任分配、證明標準等諸多規則和條件的影響；為此，其對于客觀真實的探求無法也不可能雷同于一般自然科學研究。換言之，司法審判中的“事實”只能是程序意義上的事實，這種事實與爭議案件的真相一般條件下是重合的，但是也不排除一定條件下或一定范圍和程度上事實與案件真相存在一定差距的情況。即司法審判中對于事實的認定與一般自然科學中對事實的認定是存在一定差異的。在民事訴訟中全面貫徹“實事求是”，追求絕對的客觀真實，并以此為裁判的標準，是不符合民事訴訟的客觀規律的，顯然也是有問題的。這種無視民事司法審判的專業性、特殊性，以及法律科學與一般自然科學不加以區分的觀念，在今天《民事訴訟法》的修改、完善過程中無疑是應當加以拋棄的。

再則，從導致我國民事訴訟制度職權主義傾向的角度上看，以客觀真實為追求的目標，也為法官在訴訟活動中的職權干預提供了行為依據和規則便利。因為這一原則從基本精神上看，并不受當事人主張和陳述事實的限制。為此法官在追求客觀真實理念指導下，可以自主進行調查取證，而不受任何限制。這不僅與市場經濟條件下的基本訴訟規則相背離，也從基本指導思想上為法官的職權干預提供了方便。由此可見，所謂的“實事求是”這一原則是有問題的。

同時，就“有錯必糾”而言，雖然作為一項民事司法政策也有其合理性和正確性，但是就裁判規則的角度上看，卻是有問題的；因為，隨著社會的變革以及價值觀念的變化，對“有錯必糾”中“錯”的認定，不僅在不同的時期，以及不同的條件和不同的價值觀念指導下存在不同的標準和認識，而且從糾正的角度上講還涉及到訴訟效益、訴訟資源的使用等問題。為此，基于衡量“錯誤”標準的多樣化與復雜化，以及糾正“錯誤”的成本以及資源使用上的諸多問題，在民事訴訟中簡單地堅持“有錯必糾” 也是有問題的，是不現實的。為此，以與所謂的“實事求是，有錯必糾”的原則相左為據，從而否定引進和確立“禁止不利益變更”原則的理由是不能成立的。

就第二個理由而言，從處分權主義的角度上看，當事人的處分權，是法律授予當事人在法律規定的范圍內自由處置自己的民事權利和民事訴訟的權利。由于民事訴訟是以國家公權力中立地解決私權糾紛的方式，因而在不違背法律和損害他人利益的條件下，從民事訴訟法律關系的角度上看，不僅當事人可以自由地處置和行使這些權利，而且法院也必須尊重當事人對于自己權利的處分和行使。上訴權作為法律授予當事人的一項訴訟權利，當事人可以行使，也可以不行使。一方當事人上訴，另一方當事人不上訴，表明未上訴一方當事人自行放棄了自己的這項權利。這是當事人行使處分權的具體表現形式。既然未上訴一方當事人主動地放棄了自己的上訴權利，即根本就不想再尋求司法救濟，客觀上也就根本不存在公正與不公正的問題。未上訴一方當事人放棄的不僅僅是上訴的權利，也放棄了司法救濟以及對于所謂公正的追求。由此可見，從處分權主義的角度上看，在我國引入和確立“禁止不利益變更”原則，對于未上訴一方當事人而言，并不存在不公正的問題。

由此可見，反對者的兩個觀點都是不能成立的。不僅如此，筆者還認為引入這一原則，具有三個方面的重要意義。

（一）有利于較好地貫徹和體現辯論主義

所謂辯論主義，按照日本學者的觀點：“將提出‘確定作為裁判基礎之事實所必須資料的（主張事實、提出證據申請）權能及其責任賦予當事人行使及承擔的原則就是辯論主義”^［5］。辯論主義作為現代民事訴訟中最為重要的基本原則，不僅直接界定了當事人和法院在訴訟中的地位和作用，而且也是現代市場經濟國家民事訴訟無不遵循的最為基本的原則。按照通行的認識，辯論主義的內容包括三個方面：“（1）直接決定法律效果發生或消滅的必要事實（這被稱為主要事實），只有在當事人的辯論中出現才能作為判決的基礎（換言之，法院不能將當事人未主張的事實作為判決的基礎）。（2）法院應當將雙方當事人無所爭議的主要事實當然地作為判決的基礎，就這一意義而言，法院也受其約束（自認）。（3）法院能夠實施調查的證據只限于當事人提出申請的證據（禁止職權證據調查）。” ^［5］330

由于“禁止不利益變更”原則要求上訴法院只能在當事人上訴請求范圍以內作出判決，即“法院不能將當事人未主張的事實作為判決的基礎”，因而比較辯論主義與“禁止不利益變更”原則的基本內容可見，“禁止不利益變更”原則實質上就是辯論主義基本內容在二審裁判中的具體化。因而引入以及在我國民事訴訟法上確立“禁止不利益變更”原則，有利于較好地貫徹和實現辯論主義。

這里有必要說明，雖然我國《民事訴訟法》在第12條也規定了所謂的“辯論原則”，但是這種有關“辯論原則”的規定與大陸法系各國普遍適用的辯論主義是存在重大區別的。當前，在我國社會市場經濟迅速發展的條件下，以及《民事訴訟法》的修改與完善應當充分適應我國市場經濟發展的角度上看，引入以及在我國《民事訴訟

法》中確立“禁止不利益變更”原則，無疑將有利于真正地貫徹和體現辯論主義，促使我國民事訴訟的轉型，以適應我國社會市場經濟發展中解決糾紛的實際需要。

（二）有利于促進審判民主和防止裁判突襲

所謂裁判突襲，又稱之為“突襲性裁判”,在日本法學界稱之為“不意打裁判”或者“不意打判決”，德文為“berraschungsentscheidungen”，德國學者Kettembeil認為：“突襲性裁判，系指法院之引致突襲效果之判決、裁定、處分。” ^［6］ 德國學者Waldner認為突襲性裁判為：“一內容依迄今之訴訟過程衡平以觀，非當事人所能預期之終局裁判。”^［7］我國臺灣地區學者姜世明認為：“所謂突襲性裁判，主要系指法院違反法官關于事實上與法律上闡明（指示）義務，而其裁判并以此等當事人未受適當程序保障（尤其是指意見表示之權利）下所得之事實或法律見解為其裁判之基礎與依據，以至造成法院所為之裁判乃非當事人于訴訟所存資料依通常情形所得預期裁判結果之意外效果。” ^［8］

對于“突襲性裁判”，我國臺灣學者邱聯恭先生將其分為了“發現真實的突襲”與“促進訴訟的突襲”。所謂“發現真實的突襲”是指：“突襲裁判之發生系基因于，未使當事人在言詞辯論終結以前，充分認識、預測法院有關發現真實之心證形成活動，致當事人就發現真實（確定某事實之存否），未盡充分攻擊防御或陳述意見之能事。”^［9］所謂“促進訴訟的突襲”是指：“未適時使當事人預測法院之裁判內容或判斷過程，致當事人在不及提出有利資料或意見，以避免程序上造成勞力、時間、費用之不必要的支出或不該有之節省等情況下，受法院之裁判。亦即，因未使當事人適時預測法院之裁判內容或判斷過程之結果，致當事人因未能及時促使法院節省不必要之支出或使其為必要之支出，而遭受程序上不利益或實體上不利益（即由于未為程序上之支出致未能實現之實體利益。）”^［9］122對于“發現真實的突襲”，邱聯恭先生進一步將其細分為：“認定事實的突襲”和“推理過程的突襲”，前者指的是：“未使當事人在言詞辯論終結以前，充分認識、預測法院所要認定之事實或該事實之具體內容，致當事人在未能就不利己之事實為充分攻擊防御之情況下，受法院之裁判。”后者指的是：“未在言詞辯論終結以前，使當事人充分預測法院就某事實存否之判斷過程（對于有關某事實存否或真偽不明之心證形成資料，法院所得之理解、判斷），致當事人在未能適時提出充分之資料或陳述必要之意見（含證據分析）等情況下，受法院之裁判。”^{［9］121-122}

由上述有關突襲性裁判的研究可見，突襲性裁判其實最主要的特點就在于法官不僅超出當事人的訴訟請求進行裁判，而且這種裁判往往是在當事人來不及提出事實和材料進行充分的攻擊和防御的條件下作出的。而在二審中，法院在上訴人請求的范圍以外進行裁判，由于上訴人沒有進行準備，因而不僅無法及時充分地提出事實和證據，也無法進行充分的言詞辯論，從而客觀上必然形成了對于上訴人的裁判突襲。而這種裁判上的突襲，不僅嚴重背離了正當程序的保障原理，對于當事人而言也是很不公正的。

審判民主是現代民事司法審判最為基本的要求，也是《民事訴訟法》修改、完善的重要指標和目標。在我國這樣一個過去審判不太民主，至今仍然相當程度上存在缺陷的國度里，引入和確立“禁止不利益變更”原則不僅有利于防止突襲裁判，也有利于促進審判民主。

（三）有利于保障法官裁判的中立

由于司法裁判是否具有權威，以及能否使當事人信服，與裁判者是否居中裁判，以及保持了裁判的中立不僅具有直接的聯系，而且法官的裁判中立，作為正當程序的基本要求，也是公正最為重要的保障之一；因而，從司法裁判中立性的角度上看，法官的二審裁判要保持中立，就只能在上訴人上訴請求的范圍內進行，而不能超出范圍自行裁判。如果二審法院以追求所謂的客觀真實為由超出上訴人申請的范圍裁判，對于在利益上存在矛盾、相互對立的當事人雙方而言，客觀上法院必然失去其中立者的地位，而不中立的裁判對于當事人而言很難說是公正的裁判。由于“禁止不利益變更”原則禁止的不僅是二審法院超出上訴人請求范圍的裁判,而且這種禁止客觀上也限制了法院的裁判范圍，從而直接地保證了法院裁判的中立性；因此，可以說，“禁止不利益變更”原則的引入和確立，不僅與民事訴訟作為主要解決私權糾紛的性質相適應，不存在不公正的問題，而且是當事人處分權原則的具體化和司法裁判中立性的客觀要求，

這里有必要說明，在為什么要引入以及確立“禁止不利益變更”原則的理論研究中，有一種觀點認為，在我國之所以應當引入和確立這一原則，其基本目的在于“消除當事人的上訴顧慮，實現當事人的上訴目的”。

按照這種觀點，上訴人之所以提起上訴，其基本目的是希望通過上訴獲得較初審判決更為有利的二審判決。如果允許上訴法院超出上訴請求范圍作出對上訴人不利的判決，就意味著當事人可能獲得比初審判決更為不利的上訴判決，從而導致當事人很可能因為害怕二審裁判將其置于更加不利的境地而不敢提出上訴，其結果將致使當事人無法實現其上訴目的。而在我國民事訴訟中引入和確立“禁止不利益變更”原則，則為當事人有效地行使上訴權提供了法律上的保障。即這一原則的引入和確立可以有效地消除當事人的上訴顧慮，促使其大膽地提出上訴。因而引入和確立這一原則，是民事司法實踐中消除當事人的上訴顧慮，實現當事人上訴目的的需要。即這種觀點把“消除當事人的上訴顧慮，實現當事人上訴目的”視為了引入和確立“禁止不利益變更”原則的根本目的。筆者不贊同學理上有關引進“禁止不利益變更”原則是為了消除當事人的上訴顧慮，實現當事人上訴目的的觀點。理由有三。

第一，就大陸法系各國民事訴訟的基本理論來看，大陸法系各國之所以在民事訴訟中確立或者規定“禁止不利益變更” 原則，其基本目的是為了在二審程序中徹底地貫徹當事人處分權主義，或者“維護當事人的‘占有狀態”^［4］294即“法院在裁判時受原告的實體申請的拘束”^［4］290，而決非是“消除當事人的上訴顧慮，實現當事人上訴目的的需要”。（注：相關內容請查閱漢斯—約阿希姆?穆澤拉克．德國民事訴訟法基礎教程．周翠，譯，中國政法大學出版社，2005：290-295；陳計男．不利益變更禁止之原則．民事訴訟法之研討（七），臺北：三民書局有限公司，1998：299—300．）

第二，從訴訟法理的角度上看，上訴作為是當事人的一項權利，從解決糾紛的角度上講需要的是對于這種權利行使的保障，而不是對于當事人行為目的的保障。因為在相互利益尖銳對立的雙方當事人之間，從各自利益的角度上看，當事人的上訴都是以維護自我的利益為目標的。而這些各自的利益和目標未必都符合法律的規定，以及受法律所保護。即把當事人上訴目的的實現作為法律保障的目標，是不恰當的。由于現實司法實踐中，從法律的角度上看，當事人的上訴目的只有在符合法律的前提條件下才能給于維護和保障，決非任何上訴目的都應當予以主張和保護；因此，把實現當事人的上訴目的作為引入和確立這一原則的目的，顯然是很不正確的。

第三，就我國現行《民事訴訟法》有關上訴條件的規定來看，相對于有關其他國家的規定，目前我國有關上訴的規定本身就已經十分的寬泛。按照現行《民事訴訟法》的規定，可以說任何案件，不論訴訟標的的大小、案情的疑難程度，也不論上訴人有無上訴利益，以及基于什么樣的上訴目的，只要當事人在法定期限以內提交上訴狀，都可以啟動上訴程序。即現行立法有關上訴的規定，對于當事人已經沒有任何限制。而現行的這種規定，不僅直接導致一些簡單案件和無上訴價值的案件不能及時審結，嚴重浪費司法資源，加重了對方當事人的訴訟成本和負擔，不符合訴訟效益與訴訟經濟的原則，而且一定程度上為一些人拖延訴訟、纏訟、濫訟提供了條件。從修改、完善我國《民事訴訟法》的角度上看，不僅現行立法這種規定本身的科學性、合理性是值得研究的，而且就學術界以及司法實務界的傾向上看，也是為絕大多數學者及其司法實務界所否定的。在這種條件下，如果再行放寬上訴的條件，以及極力促使當事人上訴，不僅不符合我國民事訴訟改革發展的趨勢，而且實際上會起到鼓勵當事人無限上訴的作用。這種做法既不科學、也不經濟，又必然導致上訴案件的大量增加。對于民事司法審判而言是有害的。

基于上述理由，筆者認為從學理的角度，以及我國《民事訴訟法》修改與完善的角度上看，不應當把“消除當事人的上訴顧慮，實現當事人上訴目的的需要”作為引入“禁止不利益變更”原則的目的。換言之，我們不能為了“消除當事人的上訴顧慮，實現當事人上訴目的”而引入以及確立“禁止不利益變更”原則，而是為了有利于較好地貫徹和體現辯論主義，促進審判民主和防止裁判突襲，以及有利于保障司法裁判中的法官中立，即促使我國民事訴訟的民主化、科學化和適應市場經濟發展解決民商事糾紛的實際需要，而引入和確立“禁止不利益變更”原則。為此，基于引入和確立目的上的需要，該原則一旦引入以及在我國確立以后，在相應的制度設置和法條規定上，應當做有利于引入和確立目的的調整和規定，以適應我國《民事訴訟法》修改與完善的需要。

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Issues Concerning the Principle of “Prohibition of Alteration with Prejudice”

LIAO Zhong-hong

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)

Abstract:“Prohibition of alteration with prejudice,” a cardinal principle commonly applied in the trials of civil appeals in civil law countries, is, in essence, employed in the court of second instance to control and regulate judges adjudications. Here the term “with prejudice” means a detriment to the interests gained by or the substantial judgment benefit awarded to the appellant in the court of first instance. We should extend the terms employment scope to look into the ratio decidendi to see whether there is “with prejudice.” To introduce this principle into China, in this authors opinion, will surely conduce to advancing argumentation, improving judicial democracy, preventing from judgments against logic thinking and ensuring judges neutrality.

Key Words:“prohibition of alteration with prejudice”; recognition standard; reference; introduction and establishment

本文責任編輯：唐 力