有限責任的擴張與限制

袁碧華

摘 要：自1892年起，伴隨中小企業投資者適用有限責任的強烈要求，有限責任開始向中小企業擴張：從適用于有限責任公司到一人公司，后突破法人和公司框架，再擴張到合伙企業。有限責任的擴張本質是社會經濟發展的需要，在法理上，責任形態契約觀、民主平等理論等也為其擴張提供了理論支撐。在有限責任積極向中小企業擴張的同時，基于中小企業信用客觀較低、侵權責任屬于民事責任、責任形態契約觀對侵權之債不適用以及侵權法保護存在局限等原因，應當對有限責任進行一定的限制，即限制中小企業中有限責任對侵權責任的適用。

關鍵詞： 有限責任；中小企業；擴張；限制

中圖分類號：DF41191

文獻標識碼：A

在商事企業領域，股東有限責任堪稱現代公司法律之基石^［1］。至今為止，還沒有一個制度堪與有限責任制度相提并論。“有限責任形態的公司乃現代最偉大的創舉，以至于蒸汽機以及電子的發明亦無法與其相媲美，”^［2］美國哥倫比亞大學前校長巴特爾（Butler）先生如是說。的確，正是有限責任制度的確立，極大地鼓勵了投資者的投資積極性，掀起了近現代經濟發展的熱潮。

自1892年起，在股份有限公司產生近百年之后，伴隨中小企業投資者適用有限責任的強烈要求，有限責任開始向中小企業擴張：從適用于有限責任公司到一人公司，從一人公司再擴張到合伙企業。此間制度突破的尺度越來越大：起初尚局限在法人和公司框架之內，后來則突破二者，進入合伙企業。與此同時，有限責任的負面作用也越來越突出：除抽逃出資、人格“形骸化”等濫用有限責任的情形外，中小企業無力應對巨額侵權賠償的問題也日益突出，因此，限制有限責任適用的呼聲也越來越高。

有限責任向中小企業的擴張，帶給我們前所未有的困惑和爭論，促使我們不得不思考：有限責任到底是應該限制還是擴張？有限責任擴張的背景和正當性基礎何在？有限責任的擴張將帶來哪些新問題及如何解決？本文擬對這些問題略做探討。

一、有限責任擴張的界定

（一）有限責任擴張的含義

本文研究中心之一是有限責任的擴張，那么，我們解讀的是什么層面上或什么含義上的有限責任擴張，顯然是一個必須明確的問題。

從人類責任形態的演變過程來看，責任形態的發展過程就是一個責任不斷限定的過程，這個過程大致如下：延及子孫的、人身責任與財產責任混合的無限責任——延及子孫的無限財產責任——不延及子孫的無限財產責任——無限、有限責任混合的財產責任——有限財產責任（有限責任）。從無限責任不斷被限定的角度而言，從限定無限責任開始，有限責任就一直在擴張，人類責任演變的歷史就是一部有限責任的擴張史。從有限責任在商事領域的產生發展來看，從有限責任成為一種法定的投資者責任形態來看，或者更直接地說，從有限責任于近代在股份有限公司中正式確立來看，本文所指的有限責任的擴張，主要是指后股份有限公司時代有限責任的發展；換言之，是指有限責任從股份有限公司向非股份有限公司的擴張。由于股份有限公司一般規模巨大，因此常被稱為大企業，而有限責任公司、一人公司與合伙企業規模往往較小，常稱之為中小企業，由此角度觀之，本文所稱的有限責任擴張也即是有限責任從股份有限公司向中小企業的擴張。

（二）有限責任擴張的階段劃分

按照有限責任擴張中對傳統有限責任制度的突破尺度，本文將有限責任的擴張分為兩個階段。

1第一階段——向中小公司的擴張

從有限責任的歷史變遷中，我們知道，有限責任的普遍適用是19世紀初從股份有限公司開始的。實際上，在有限責任公司產生以前的近百年時間內，投資者要享受有限責任，只能通過股份有限公司，有限責任的基本法理也是在股份有限公司中確立的。筆者認為，從19世紀末有限責任適用于有限責任公司開始，有限責任向中小企業的擴張就已經開始了。按照有限責任擴張過程中制度突破的力度和時間順序，有限責任的擴張進行第一個階段，即是有限責任向中小公司的擴張。這一階段的擴張還局限在公司和法人框架之內。具體包括1有限責任向有限責任公司的擴張；2有限責任向一人公司的擴張。

（注：雖然法理上將一人公司看作有限責任公司的一種，但從有限責任的法理變遷來看，一人公司階段具有獨立的意義；當然，在與非公司型企業比較時，我們仍將它們看作一種類型。）

1892年4月20日，德國率先制定并頒布了《有限責任公司法》，從而在世界范圍內開創了中小企業以有限責任公司形態獨立發展的道路。在德國出臺《有限責任公司法》后，澳大利亞于1906年、英國于1907年、法國于1925年、盧森堡于1933年、比利時于1935年、日本于1938年、意大利于1942年、希臘于1955年、新西蘭于1971年等均形式上或實質上普遍接受了有限責任公司形態。有限責任公司自誕生之日起，即以其獨特的形態價值為世界各國廣泛接受，并逐漸成為商業領域與股份有限責任公司并駕齊驅的兩種主要商業組織。

在有限責任向有限責任公司擴張后，在接下來的時間里，有限責任出現了更大步伐的新發展，那就是有限責任在一人公司中的運用。自 1897 年英國“薩洛蒙訴薩洛蒙有限責任公司”一案^［3］以來，各國相繼對實質意義上的一人公司予以解禁，以至一人公司在世界范圍內得到了蓬勃的發展。面對大量存在的一人公司，1925 年，列支敦士登首先以立法的形式承認一人公司。^［4］隨后，法、德、美、日等國家紛紛效仿，現已有數十個國家承認一人公司。

2第二階段——向非公司型企業的擴張

第二階段的擴張是有限責任向非公司型企業的擴張，主要是向合伙企業的擴張。有限責任在經歷了向有限責任公司、一人公司等中小公司擴張以后，20世紀后半期又積極向非公司型企業推進。其中最突出的是以美國為代表的非公司型企業的有限責任化運動。這場運動不但使傳統的有限合伙（Limited Partnership）企業中有限責任制度得到很大發展，還出現了有限責任合伙（Limited Liability Partnership，我國稱作特殊的普通合伙）和有限責任有限合伙（Limited Liability Limited Partnership）、有限責任企業（Limited Liability Company）（注：英美法系中，其封閉公司（Closely-held Corporation）不對外公開發行股份，股東承擔有限責任，其法律特征相當于大陸法系有限責任公司。而美國的Limited Liability Company，有的直譯為有限責任公司，筆者以為，這樣翻譯不妥：既容易與大陸法系的有限責任公司混淆，又不準確。Company在美語中泛指任何“企業”，包括法人企業（公司）和非法人企業（合伙、獨資企業），而不是“公司”，“公司”對應的英文是“corporation”。為與大陸法系的有限責任公司相區別，結合其特征，本文認為翻譯為“有限責任企業”比較妥當，或稱之為“美國式有限責任公司”。）等合伙新形態。相對前一階段的擴張，第二階段的擴張，制度突破的尺度很大：不但有限責任傳統的兩權分離適用條件被突破，而且有限責任的適用不再以企業具有法人資格為前提。第二階段的擴張是有限責任發展的新階段，以思路靈活的英美法系發達國家為突出代表。我國2006年《合伙企業法》對此也已有所體現。

有限責任在19世紀末20世紀初向中小公司的擴張，是中小企業適用有限責任的第一次擴張，反映了中小企業對有限責任制度的需求。但由于該次擴張尚局限在公司和法人制度框架內，這種擴張是隱蔽的、相對平和的。而發生在20世紀后半期的有限責任向非公司型企業的擴張，速度之快、種類之多、制度突破之大，都是前所未有的，其背后有許多問題值得我們思考。

二、有限責任擴張的背景及正當性是什么力量推動有限責任向中小企業的擴張呢？正如有學者評價美國的非公司型企業變革運動：歸根結蒂，是一種社會的需要，是經濟形勢發展使然，是為了從根本上解決就業與再就業問題，是政府從政策上鼓勵人們投資、自己創業、“自我雇傭”^［5］。的確，有限責任向非公司型中小企業的擴張背景本質上來源于社會需要，來源于經濟發展的需要。當然，問題并未就此終結，本文還試圖從理論角度分析有限責任向中小企業擴張的正當性，以闡明有限責任向中小企業的擴張并不僅僅出于宏觀的社會利益考量（那當然是至關重要的）；同時，還想闡明有限責任的適用并非洪水猛獸，并不會帶來嚴重的權利失衡，以至對債權人乃至整個社會帶來很大的沖擊，而是相對有效率的更為合理的一種責任分配方式。

（一） 信息時代下大企業的局限與小企業的優勢

1大企業的固有局限

股份有限公司在19世紀產生后，在各國經濟生活中扮演著極為重要的作用，而20世紀幾乎就是股份有限公司的時代。然而，大企業真的那么強大、完美嗎？

其一，大企業也可能存在規模不經濟。規模經濟，又稱“規模利益”(scale merit)，是指在一定的產量范圍內，隨著產量的增加，平均成本不斷降低的事實。規模經濟的產生是由于一定的產量范圍內，固定成本可以認為變化不大，那么新增的產品就可以分擔更多的固定成本，從而使總成本下降。規模經濟或生產力規模的經濟性，就是確定最佳生產規模的問題。在經濟實體規模擴大時，如果產量的增加小于投入要素的增加比例，收益遞減，就是規模不經濟。規模經濟會向規模不經濟的轉化表明，大企業并不是越大越好，而是存在規模的帕累托最優。帕累托最優是公平與效率的“理想王國”，它決定了企業的規模不能無限擴張，企業不是越大越好，而應保持一定的度，否則就會出現規模不經濟。

其二，大企業容易導致壟斷，阻礙自由競爭。大企業很容易導致壟斷，而壟斷雖有規模經濟的好處，但致命的弊端在于壟斷會阻礙自由競爭，而自由競爭是市場經濟的根本，是經濟和社會發展和創新的永恒動力；所以，各國對待大企業和壟斷的態度是復雜的，一方面支持企業做大做強；一方面又防止企業規模過大，形成壟斷，阻礙自由競爭。但從資本主義市場經濟自由競爭的本質來看，防止企業規模過大的反壟斷思想占據主流地位。

以上僅僅列舉大企業的兩種弊端，其它還有諸如管理和經營方式僵硬、勞動力成本昂貴、轉型困難等弊端。

2小企業的優勢

信息時代大企業的局限正是中小企業的優勢，在某種程度上，這是一個問題的兩個方面。首先，20世紀以來的信息革命以及信息革命帶來的知識經濟，導致產業結構的巨大調整，不再有利于傳統的厚、大、長的重工業的發展，而有利于簡便輕巧的知識型企業的發展。因為物質資本不再是企業的關鍵，智力資本成為企業發展核心的要素。其次，信息時代通訊的發達，使得市場交易費用降低，按照科斯定律，在這種情況下，市場就會取代（至少部分取代）企業：企業有條件分割出某些部門，縮小規模，而在全球市場上尋找合作伙伴，比將合作伙伴內化為企業部門更能降低成本，更有效率。再次，大企業嚴格而周密的組織結構固然能保護股東和債權人的利益，但過于繁瑣的規定不但容易造成組織行政上的僵化與效率低下，不利于商業的快速反映；傳統金字塔由上而下命令式的組織階層亦容易淹沒個人的才智與創造力，使企業遲暮而缺乏活力。（注：見我國臺灣的財團法人萬國法律基金會發布的《經濟部委辦計劃〈有限合伙法暨有限責任合伙法之研究〉期末報告》（2005），第6頁。）而在信息時代，信息傳播便捷，使交易更為迅捷，商機瞬息萬變，大公司的行政效率低下的缺陷更為突出。效率的低下以及信息革命帶來的產業垂直分工，使傳統的大型股份有限公司不得不進行裁減。另外，高福利政策下的勞工保護也客觀上加大企業的用人成本，因此，縮小規模是很多企業的選擇。與之相反，中小企業靈活方便，能適應信息時代的發展。伴隨中小企業的日益發展，投資者希望擴張有限責任至中小企業，降低中小投資者的投資風險的愿望更加強烈。

21世紀是知識經濟時代，信息科技的發達和知識經濟有利中小企業崛起。對中小企業適宜的法制環境，應該是有利于企業創新。這種寬松的法制環境，將賦予企業更大經營自主權，使其具有靈活多樣的組織形式。而從企業立法的供給來看，以股份有限公司為代表的大企業易造成組織僵化，反應遲緩且成本高昂；有限責任公司籠罩在股份有限公司的陰影之下承受了股份有限公司過多的不必要的制度負擔；而大量的以合伙企業形態存在的中小企業，其致命的弊端是承擔無限責任，難以分散風險，不利鼓勵投資。現實呼喚克服二者（大企業與小企業）弊端的新的多元企業形式，于是蓬勃發展的中小企業掀起了第二次呼喚有限責任的浪潮（第一次是有限責任公司）。應該說，社會需要中小企業，而中小企業需要有限責任，是中小企業有限責任擴張的正當性的最大體現。

（二）有限責任對中小企業仍有效率——法經濟學視角

效率是商事法律無法回避的最重要的考量因素。如果說所有人都是理性經濟人的假設還會受到一定程度的質疑，那么，相信商人是理性經濟人的假設應無異議，因此，法經濟學分析方法在商法領域就有堅實的基礎。

我們知道，有限責任在公司制度中的普遍確立，主要的依據就在于其效率價值。下文要分析的是，有限責任的效率價值對中小企業也是有效的。

1．有限責任效率價值論的基本觀點

法律經濟學提出了有限責任的“效率”價值的問題，即從成本——收益角度考慮，有限責任在公司中的運用是否收益高于成本。

法人有限責任的效益理論的主要支持者有Frank Easterbrook 和Daniel Fischel。在投資者公開地建立公司是承擔無限責任還是有限責任問題上，他們認為有限責任減少了信用市場的交易成本和增強了運作效率，因此降低了資本的消耗和增加了經濟產出和公共福利^［6］。Easterbrook 和 Fischel鑒別了關于有限責任和無限責任體制的六種區別：第一，他們認為有限責任降低了股東監控經理人的需要，降低了對導致直接投資喪失信心和直接投資被排除的無限責任相聯系的監控成本；第二，由于無限連帶責任致使每個股東都對企業的全部債務負責，迫使股東增加了股東之間財產的監督成本；第三，有限責任推動了自由流轉、市場的創新和流通性；第四，由于潛在的責任，在無限責任體制下的股票是難以被估價的，同時股票的價格也不可能是同一的，因為股票的價格部分是依賴于個人投資者的財富和它們愿意承擔損失風險的大小。這樣，有限責任增強了市場的效率；第五，通過減少無限責任的監控和風險成本，有限責任允許投資組合的多樣化。因為投資組合的多樣化減低了股東的風險，減低了企業的資本成本和使得資本更有效率；第六，有限責任減少了股東要承擔令他們厭惡的事情，同時也因此對企業經理為了獲得更大的回報而進行風險投資松了綁^［2］。

當然，Easterbrook和 Fischel也認識到當投資者用其所投資的財產而不是其所有財產承擔責任時，可能會誘發道德風險，尤其是對債權人的侵害。但是，他們認為，得不到滿足的侵權責任的數量是最小的，因為可以通過責任保險制度加以彌補。（注：Ibid, pp.103-09.）總之，通過對有限責任制度的收益和成本進行衡量，Easterbrook和 Fischel認為收益大于成本。（注：Ibid, pp.108-09.）

需要說明的是，Easterbrook和 Fischel的上述分析是針對公開公司的，他們明確地將不公開持股公司從他們的分析中排除了。（注：Ibid, pp.110.）但其他法經濟學的學者卻盡可能地將封閉企業包容于Easterbrook-Fischel的效率理論之中，例如：Jonathan Macey提出了在有限責任企業（LLC）中來自于有限責任保護的社會利益包括：（1）債權人對于股東而言，在某些情況下是處于優勢的風險承擔人；（2）有限責任允許有限責任投資者的財產多樣化；（3）有限責任消除了有限責任公司成員去監督其他成員的需要。他認為這些有限責任的經濟基礎即使對不公開持股的、封閉的有限責任企業也是有效的^［8］。盡管Macey認識到支持給予企業獲得對于侵權受害者而言的有限責任能力，會帶來一些問題，但這種影響是次要的。他指明，雖然贊同和反對非公開企業取得對侵權債權人的有限責任能力都有充分的理由，但贊同有限責任的觀點比反對它的觀點有更多的優勢。針對中小企業有限責任的濫用問題，Macey指望法院能夠成為最終的裁判者，特別是對于“刺破法人面紗”原理加以運用。（注：Ibid, pp.451-53.）

2．對有限責任效率理論的批判

其一，法經濟學作為一種分析方法本身存在局限。運用成本效益分析是一門功利主義的理論，其最突出的缺陷在于過于強調和夸大效率價值，而忽略了法律的其它價值取向，如自由、公平、正義等。作為一種分析方法，其不可避免地存在以下缺點：第一，成本效益分析要求量化分析，而一些特定的價值是無法量化的，如幸福或自由；第二，成本效益分析要求實驗式的分析，太多的假設性條件極大地影響了結果的準確性；第三，成本效益分析對于所衡量的任何社會利益，總是從集體或總體上衡量，而犧牲了個人的利益，忽視了個人的自治和完整性，對個人往往是非正義的。譬如，在有限責任的擴張上，有限責任效率理論對因企業侵權而產生的侵權債權人（非自愿性債權人）就失之正義，而“正義是社會制度的首要價值。”^［9］

其二，效率價值并非有限責任擴張之主要依據。從上面的分析我們可以看出，法經濟學者至多只是證明在股份有限公司中有限責任的效率價值對不公開募集資金的封閉企業依然適用，未對有限責任向作為封閉企業的中小企業擴張提供進一步的理由。顯然，作為公開公司的股份有限公司和非公開公司的中小企業，在是否大規模聚集資金方面存在明顯差異。雖然為聚集資本而采用有限責任在中小企業仍舊有一定的基礎，其它效益也不同程度存在，法經濟學者顯然未對有限責任向中小企業的擴張提供更具有針對性、更新穎的理由。

如果非要從經濟學角度找到理由，或許我們可以換一個角度來看。由于在信息時代，產業結構的調整使得中小企業日益增多，雖然每一個中小企業的投資者不多，但因為中小企業數目眾多，投資者總量仍眾多——這或許與股份有限公司的投資者眾多異曲同工，有限責任的適用仍能起到鼓勵投資、積聚資本的作用。

在物質資本已經不是那么重要和稀缺的時代，以及中小企業純粹吸引他人投資的融資目的不那么明顯的情況下，有限責任的擴張應該還有其它的理由。對任何一個投資者都提供有限責任保護，免除其無限責任負擔，是一個責任不斷被限制的社會更為人性更為合理的選擇；所以，從經濟學之外，我們還要繼續尋找有限責任擴張的其他正當性支撐。

（三）責任形態是一種契約——自由主義視角

法經濟學者使用功利主義的成本效益分析法從企業、社會的整體去考慮有限責任的效率，但是如果從科斯及其理論跟隨者的現代企業理論出發，我們會找到有限責任正當性的另一個古老的公理性的支撐。眾所周知，現代企業理論由科斯首創，科斯認為，在生產是由價格機制協調的話，生產就能在根本不存在組織的情況下進行，企業存在的原因就是交易費用的存在，企業和市場是兩種可以相互替代的資源配置方式^［10］。隨后，經濟學界將科斯的交易費用理論逐漸解讀成契約聯結理論，所謂“契約聯結理論”，即從交易的角度，用契約分析的方法，將企業還原為一組契約。在契約聯結理論看來，企業是一組契約，是包括投資者、員工、債權人等在內的一系列契約的連接^［11］。按照契約聯結理論，關于投資者和企業對債權人的責任限度問題就很好解決。顯然，我們可以把有限責任看作是投資者或企業與債權人的一種約定。而契約自由是自然法的基本原則。契約自由來源于自由主義，自由主義在西方有深厚的歷史和哲學淵源。從這個角度理解有限責任甚至其他責任形態，就不會如法經濟學分析有限責任的效率價值時那樣遭到自由主義學者的批評。可見，在企業契約聯結理論下，意思自治和契約自由就是中小企業有限責任的古老的法理支撐。

（四）大小投資者應享有同等待遇——民主平等視角

1民主平等理論考察

近年來，有部分學者從民主平等的角度為有限責任向中小企業擴張的正當性提供理論依據。如Stephen B. Presser主張，在19世紀的州立法機關，例如在紐約州，對公司股東賦予了有限責任。對有限責任的推行被認為是鼓勵小規模的企業家投資和保證進入商業市場的競爭性和民主的手段。人們深信：沒有對個人股東責任的限制，只有非常富有的人能夠擁有向公司投資的權利。沒有適度的方法促進投資者的貢獻，那些州是不會獲得經濟發展的^［12］。

在Presser的觀點中，有限責任的出現是由于通過鼓勵投資和鼓勵個人向中小企業投資“使國家財富最大化的”欲望所致，所以，有限責任“反映民主如反映經濟一般”；

Ibid, p.163.但同時，在限制和消除法人有限責任之前，應該有一個“衡量和對比有限責任激勵目的的優勢的積極公共辯論”，包括民主、經濟擴張和其他政策目標的基礎原則。Ibid, p.178.

William Klein教授 和 Eric Zolt擴展了Presser的歷史觀察并主張：雖然民主和經濟的成長原則不意味著“屠戶、面包戶,或者經營一般雜貨店的合伙人應該被賦予有限責任”^［`13］，一個更實質的范圍應該被創立法人有限責任的立法者考慮到。他們指出,Easterbrook-Fischel的效率理論可能支持一個企業以規模大小做區分。Klein和Zolt得出一個這樣的結論：一個依賴于企業的大小的所有者的責任區別被認為是“不合理的”，因為它是“與競爭和民主價值的允諾是不一致的”。Ibid, pp.1031-33.

2本文觀點：民主平等為有限責任擴張之基本理論支撐

筆者認為，民主平等理論雖然看起來非常淺顯，而且也可能忽視了法人與非法人企業、公開企業與非公開企業的其他差異，但確實在最基本的層面上為有限責任的擴張提供了基本的理論支撐。誠然，效率是商業社會最重要的價值，但畢竟不是惟一的價值。效率價值也必須兼顧其他價值（如公平、平等、自由）才能持久，從而取得最后及最大的效益。要真正鼓勵所有的投資者，相同境遇相同待遇的平等原則應是最基礎的原則。對投資者而言，撇開法律對各種企業責任形態的預設，無論是投資到股份有限公司中，還是投資到其他中小企業中，其面臨的風險都是一樣的，其規避風險的心態也是相同的。在這種情況下，對所有投資者提供平等的保護看起來更為合理。這是經濟領域的民主平等，同政治領域的民主平等一樣重要。

三、有限責任的限制

（一）本文所指之“有限責任的限制”

今天，有限責任已有了長足的擴展，已經在股份有限公司、有限責任公司、一人公司、合伙企業等多種企業形態中適用了。應該說，有限責任幾乎擴張到極致了。物極必反，筆者認為在有限責任迅猛向中小企業擴張的同時，應對有限責任的適用進行必要的限制。沒有對擴張的合理限制，就沒有真正的擴張，有限責任的擴張與限制本身就是一對矛盾的統一體。應該說，法人人格否認制度就是對有限責任的一種限制，但是，法人人格否認僅僅局限于投資者濫用有限責任的情況。本文認為，對享受有限責任的中小企業，對于債權人中的非自愿性債權人，不管是否存在有限責任的濫用，都不能適用有限責任，即限制有限責任對侵權責任的適用。這就是目前對有限責任的最大的限制，實際上是將投資者的有限責任限制在僅對自愿性債權人（契約債權）適用，這就是本文所指的限制。有限責任的限制，既是公平價值對效率價值的衡平，也是有限責任實現更精細地調整債權人債務人關系的表現。

（二）限制有限責任對非自愿性債權人適用的法理依據

1有限責任的擴張增加了非自愿性債權人的風險

在有限責任與債權人保護問題上，傳統理論一直認為，有限責任增加了債權人的風險。譬如有限責任刺激企業和投資者冒險，有限責任導致投資者風險轉嫁于債權人，有限責任易誘發投資者道德風險等等。在股份有限公司中，由于其資本雄厚、兩權分離以及信息公開，償付能力強，對債權人的影響不是很大。在有限責任向中小企業擴張后，由于中小企業資本小、兩權分離程度低以及封閉性特征，對債權人具有更大的外部性：中小企業注冊資本低，客觀上降低了其信用程度，兩權分離和信息公開程度低，增加了濫用有限責任的風險。但是，按照有限責任契約觀，有限責任的外部性能否變為現實，或在多大程度變為現實，對不同種類的債權人，并不一樣，需要區分自愿性債權人和非自愿性債權人分別分析。所謂自愿性債權人和非自愿性債權人，是按照與企業發生債的關系的主動性或自愿性劃分的一種分類。根據這個標準，合同之債權人是建立在與企業充分協商基礎上，是意思自治的產物，屬于自愿性債權人。由于企業侵權而被動成為企業債權人的侵權債權人是非自愿性債權人。

（1）有限責任的擴張并未增加自愿性債權人的風險。第一，從契約理論看，有限責任并不會削弱自愿性債權人保護。企業的債權人主要是自愿性債權人。按照有限責任的契約理論，對于自愿性債權人而言，在一般情況下，有限責任實際上是投資者與企業債權人之間達成的責任分配契約，是雙方意思自治的產物。自愿性債權人可以主動衡量企業的信用風險，并協商洽談彌補信用缺陷的替代辦法，甚至選擇不與之交易。在這種情況下，并不存在對債權人的傷害。而法律所能做的只是確保投資者承擔有限責任的財產獨立和不被用來損害債權人利益，如果濫用，則實行有限責任否定。（注：筆者認為，在有限責任已擴張至合伙企業的今天，“法人人格否認”顯然不如“有限責任否認”科學，容另文探討。中小企業的自愿性債權人的主要風險來源在于有限責任的欺詐性濫用。但是，從本質上來說，上述行為已是非正常的違法行為——至多是與有限責任制度相關的違法行為，本質上已是另外的法律關系，并不是有限責任制度本身的過錯。）因此，就自愿性債權人而言，在一般情況下，有限責任的擴張并不會削弱債權人保護。這一點，與擴張前一樣。第二，從整體上看，自愿性債權人與投資者的利益是平衡的。自愿性債權人與投資者都是商人，在市場經濟交易中，二者作為債權人或債務人的身份是經常轉換的，即便有限責任有利于投資者，從整體上來看，二者的利益也是基本平衡的。

（2）有限責任的擴張增加了非自愿性債權人的風險。企業是商人，顯然，企業建立的目的是進行商事交易，而不是侵害他人權益。因此，企業的債權人主要是合同債權人，即自愿性債權人。有限責任調整的也主要是投資者與企業自愿性債權人的利益關系，但隨著經濟的發展，企業日益成為社會中最重要的活動主體，企業的侵權能力也與日俱增，特別是近現代以來，企業的產品質量侵權、環境侵權等情況日益突出，由企業侵權而產生的企業非自愿性債權人的保護問題越來越突出。

前面我們已經分析到，為了鼓勵投資而產生的有限責任制度，本身在一定程度上是以犧牲債權人利益為代價的，將本應由投資者承擔的風險轉移給債權人，所謂以“效率”換“公平”。但是，需要注意的是，有限責任的制度功能主要是建立在投資者與自愿性債權人之上的，是在正常的商事活動中，對平等的商人之間的風險進行的分配，從整體上來說，這種分配是公平的，因為投資者與自愿性債權人的身份在不同的交易活動中是變化的，換言之，在一個交易中，是自愿性債權人，在另一個交易中，是享受有限責任的債務人。而在侵權活動中，企業顯然是一個民事主體，侵權責任屬于民事責任，有限責任的適用缺乏基本的前提。而且，作為受害者的非自愿性債權人，他們不能預見企業突發的侵權風險，也沒有機會就該風險與投資者事先協商尋求其它補償，幾乎也不太可能發生投資者與自愿性債權人的身份轉換，這就等于非自愿性債權人純粹承受有限責任的負面價值，是極不公平的。可以說，企業的主要債權人是自愿性債權人，但最容易受到侵害的是非自愿性債權人。非自愿性債權人對于自己既沒有過錯又無法預防的侵權風險常常因為企業有限責任的適用而得不到完整賠償，不但不公平，還會產生很不安全的感覺，而公平與安全價值是法律的基本價值。因此，有必要限制有限責任對侵權責任的適用。

2侵權法對非自愿性債權人的保護存在局限

由于非自愿性債權人的產生主要是因為企業的侵權行為，因此，運用侵權法保護似乎就已足夠。事實并非如此，根據侵權法確定侵權企業是否承擔責任及承擔多大的責任，這對于非自愿性債權人保護來說，只是第一步，隨后要確定的是侵權企業和投資者能用多少財產承擔責任，即有限責任還是無限責任的問題。侵權責任法的保護主要是通過歸責原則的選擇和侵權法保護權利的范圍實現的，該兩者的不同也決定了侵權法保護力度的差異。

（1）我國侵權責任歸責原則存在之不足及改進

所謂“歸責”，即確認和追究侵權行為人的民事責任。歸責原則，是指以何種根據確認和追究侵權行為人的民事責任，它所解決的是侵權的民事責任之基礎問題^［14］。可見，歸責原則對侵權責任追究具有重要意義，是侵權行為法的核心問題。侵權行為法的發展歷史，在一定意義上是其歸責原則的演進史。從古代到近現代，歸責原則大致經歷了以下幾個發展階段：絕對責任——過錯責任（又稱過失責任）——無過錯責任。（注：這里我們只是整體把握侵權法的發展趨勢，侵權法中還有一些歸責原則的變種或近似的原則，以及一些有爭議的問題，如大陸法的無過錯責任與英美法上的嚴格責任的關系，公平原則是否是一種獨立的歸責原則等等，我們這里不詳細介紹。）可見，歸責原則總的變化趨勢是日趨公平和保護弱者，擴大了對被侵權人的保護，充分反映了侵權法的人本情懷，“無論是以理性哲學為基礎的自然法學，還是實證哲學的社會法學思想，無論是義務本位，還是權利本位，從根本上說是‘以人為本位，侵權法正是從對人終極關懷的角度出發，實現其保障民眾的人身權和財產權的基本功能。”^［15］因此，從侵權責任承擔的基礎來說，侵權法的發展是有利于非自愿性債權人的保護的。

關于我國侵權責任法之歸責原則，有單一過錯責任原則說、二元歸責原則說以及多元歸責原則說之爭。所謂單一過錯責任原則說，即認為在過錯原則之外，沒有任何其他歸責原則，主張擴張過錯責任原則解決侵權責任法領域的新問題^［16］。二元歸責原則說主張過錯責任原則與無過錯責任原則為我國侵權責任法的歸責原則^［17］。 對于一般侵權行為，適用過錯責任原則，對于特殊侵權行為，適用無過錯責任原則。后者需要法律明確規定。多元歸責原則說則有多種觀點^［18］。筆者贊同二元歸責原則說，理由是過錯責任與無過錯責任已組成一個嚴密完整的責任體系，涵蓋了所有的責任承擔依據。至于我國許多學者主張的公平責任，筆者認為實際上是無過錯責任：在沒有過錯的情況下承擔責任，只是在雙方都無責任的情況下，責任分配貫徹了公平原則。而且，二元歸責原則也與世界多數國家的歸責原則一致。至于過錯推定，本質上是過錯責任原則的一種特殊樣態。危險責任實際上屬于嚴格責任。可見，我國侵權責任法已建立起以過錯責任原則為核心的現代歸責原則體系，可以說，我國現行歸責原則體系及我國現行的歸責原則理論均是建立在“過錯”的基礎之上。

我國現行的建立在過錯基礎上的侵權責任歸責原則在非自愿債權人保護上存在一定不足。關于過錯，我國絕大多數學者持主觀過錯說。比如具有代表性的學者張新寶認為：“就其本質而言，過錯是一種主觀的東西，是行為人可歸責的心理狀況，它具體表現為故意與過失兩種形式。”^［19］而以“過錯”，尤其是“主觀過錯”為根基的歸責原則體系，忽視了受害人（非自愿債權人）的需要與利益，如果不與客觀行為相結合，很難判斷，因而有失公平，有違社會正義。傳統理論關于“過錯”的懲戒、震懾、預防等作用，在責任保險及社會保障制度日漸發達的今天，已經很難在普遍的意義上成立。相對而言，西方國家主流學說所采的客觀過錯標準更趨于理性，亦具有更強的可操作性。比如英美法上以“注意義務”標準而建構的歸責原則：一旦違背注意義務即被視為有過失，更有利于保護受害者。本文建議，在“過錯”的認定上，我國侵權法應適當結合客觀標準，使“過錯”的認定更具有操作性。

（2）我國侵權法的保護范圍之不足及改進

侵權法以調整因權益受到侵害而形成的社會關系為己任，無救濟則無權利。從功能上看，侵權法的基本功能是預防民事主體的權益受到侵害以及對受損的權益提供救濟。接下來一個至關重要的問題是哪些權利或者利益受侵權法的保護。顯然，這同侵權歸責原則一樣，直接影響到債權人的保護。應該說，關于侵權法的保護范圍，在各個國家、在不同的歷史時期都是不一樣的。在侵權法研究中，學界對侵權法保護范圍的邊界也存在重大分歧。（注：有“廣義說”、“中義說”與“狹義說”之爭。“廣義說”參見孫森淼民法債編總論(上冊)［M］臺北：三民書局，1979：210。“中義說”參見王利明侵權行為法研究(上卷)［M］北京：中國人民大學出版社，2004：75-89。“狹義說”即為侵權法傳統觀點，認為侵權法只應保護權利，甚至有學者進一步認為，侵權法所保護的權利僅限于人格權、物權、身份權、知識產權等絕對權。）但侵權法保護范圍不斷擴張的趨勢是一樣的。總的來說經歷了注重保護財產權利到保護人身權利，從保護權利到保護法益的發展歷程。隨著社會經濟的發展以及倫理道德觀念的變遷，各國侵權法保護的法益（權益）的范圍在不斷擴大。（注：當然，作為權利救濟之法，侵權法所保護的權利與利益是有邊界的，要防止“權利泛化”。）

我國侵權法的保護范圍還停留在比較傳統的階段，保護范圍比較窄，不利于非自愿性債權人的保護。依據我國《民法通則》相關規定，我國只保護物權、人身權等絕對權，不保護債權等相對權，此范圍相對狹窄，有可能導致侵權法與合同法之間的責任真空。比如，第三人侵害債權的問題，理論上已多有研究，但實踐中仍無可適用的法則。另外，我國侵權法一般也不保護法益，除非該種法益已上升為絕對權。

（三）限制有限責任對非自愿性債權人適用的條件

隨著科學技術的進步和生產力的發展、企業的發展壯大，侵權行為所致的損害也越來越大，往往導致生命、財產不可逆轉的損失，賠償金額越來越大，即使有保險分散這種風險，也完全可能發生窮盡侵權人所有財產也不能彌補受害人損失的情形。在這種情況下，筆者認為，有限責任不能適用于中小企業的非自愿性債權人，但這種限制應有一定的條件：

1僅適用于非自愿性債權人

根據前面的分析，不管是否存在有限責任濫用的情況，一般性限制有限責任的適用,只能針對非自愿性債權人。對自愿性債權人，只能在符合有限責任濫用的情況才能限制有限責任的適用。

2窮盡了其它補償手段

只有窮盡了其它補償手段，例如企業購買的責任保險的保險金，或者其他替代賠償資源如執業風險基金，都不能足額賠償非自愿性債權人的前提下才能適用。

3個案否認

即只在這一特定事由中否認投資者有限責任，并不是一般否認，也不是永久否認。

4在剩余賠償額內追及投資者的個人財產

很顯然，在剩余賠償額內追及投資者的個人財產就已經實現了保護債權人的目的。

可以看出，一般性限制有限責任對非自愿性債權人適用的范圍是極窄的，適用的條件也很嚴格，因此，適用的機率是很低的，不至于動搖有限責任的根基，有限責任的擁護者大可不必擔心。而且，這一制度的存在，會有效地抑制企業的道德風險的發生，侵權事故機率會大大降低，企業會有更大的動力購買責任保險；更為重要的是，它的適用有效地實現了公平，增加了人們的安全感。

四、擴張與限制下的我國有限責任制度構建

我國已建立起系統的有限責任制度，2005年的《公司法》和2006年《合伙企業法》，雖已將有限責任擴張到一人公司與合伙企業，但我國有限責任適用和債權人保護理念還比較陳舊，因此，有限責任擴張中的制度建設，仍存在諸多缺陷，直接制約著投資創業。最突出的是，我國的有限責任制度設計以股份有限公司為主要適用對象，忽視了有限責任對中小企業適用的特殊性，如有限責任公司過多承襲了股份有限公司的制度負擔，不適合中小公司的發展；一人公司的有限責任適用條件過于嚴苛，容易導致制度逆向選擇；合伙企業的有限責任化則剛剛開始，許多制度還不完善。譬如，首先，有限合伙中有限責任的適用奉行嚴格的兩權分離原則，比有限責任公司還嚴格，與有限責任發展的潮流不符；其次，也未對有限合伙人有限責任的濫用及其防范作出規定；再次，特殊的普通合伙有限責任制度的有限責任的適用范圍還需要進一步拓展和明確；另外，在有限責任的限制方面，也未區分自愿性債權人與非自愿性債權人。

根據有限責任理論的新發展，對自愿性債權人而言，有限責任是企業、投資者與債權人的責任分配契約，以前為保護債權人而設計的有限責任嚴格的適用條件（如法定資本、兩權分離、法人資格等）已沒有必要，因此，應大膽放松中小企業有限責任的適用條件。而對非自愿性債權人而言，有限責任在中小企業適用條件的如此放松因有限責任限制的采用并不會損害其權益，一個既鼓勵投資又保護無辜債權人的擴張與限制下的有限責任制度得以建立。故，在有限責任的擴張與限制背景下，筆者認為應遵循兩條思路完善我國有限責任制度的構建。

（一） 放松有限責任在中小企業的適用條件

1改革有限責任公司的經營模式。大膽拋棄股份有限公司的制度束縛，強調中小公司的自由化經營。讓章程成為有限責任公司自治的主要依據，立法宜以指引的方式為需要的企業提供參考。所有人管理還是集中管理方式由公司自己選擇，企業經營管理模式與投資者責任模式無關。

2降低一人公司有限責任適用條件。在擴張后的有限責任理念下，一人公司嚴苛的適用條件沒有必要。完善一人公司有限責任制度的關鍵是確保一人公司財產的獨立性和財產不被做有害債權人的濫用。

3擴大有限合伙人經營權的漸進式改革。在有限合伙中，有限合伙人不能參與企業管理，否則喪失有限責任保護。隨著有限責任制度的法理變遷，這一條已不合適宜。在有限責任公司、一人公司等都已不必然需要兩權分離的情況下，有限合伙人的兩權分離已沒有正當性。如果我國目前尚不能作到取消有限合伙人的經營限制，那么，一個當前體制下的正當選擇應是擴大有限合伙人的參與權與監督權。雖然我國的有關法律及規范中也列舉了有限合伙人可以參與的事務，但明顯太窄，不利于形成有限合伙人對有限合伙企業的有效風險控制機制。

4進一步拓展和明確有限責任合伙中有限責任的適用范圍。我國有限責任合伙中有限責任的適用范圍太窄，應予以擴大。建議明確規定有限責任合伙中的有限責任既適用于侵權責任又適用于合同責任；建議適用行為從過錯行為擴展到一般行為：由原來的其他合伙人有過錯，自己免去無限責任，到自己無過錯，即免去對其他合伙人的無限責任。

（二） 限制有限責任對侵權責任的適用

在有限責任向中小企業擴張的背景下，我國中小企業有限責任制度構建的一個重要方面是限制有限責任對侵權責任的適用，即中小企業的投資者的有限責任只適用于企業的自愿性債權人。這是對有限責任的最大限制，而作出這樣的限制是為了更好的擴張，讓更多的投資者享受到有限責任的好處，同時又保護了那些無辜的非自愿性債權人。當然，對自愿性債權人，有限責任也是有限制的適用，如在出現濫用有限責任的情況時，就適用法人人格否認制度。需要注意的是在有限責任擴張至合伙企業等中小企業后，法人人格否認制度實際上已發展到有限責任否認制度，中小企業的有限責任否認制度有自己的特殊性，容另文探討。

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Extension and Constraint of Liability Limited: In the Perspective of Extension of Liability Limited to Small and Medium-sized Enterprises

YUAN Bi-hua

(Guangdong University of Business Studies, Guangzhou 510320, China)

Abstract:From 1892, at the urgent request of the investors of small and medium-sided enterprises, liability limited began to apply from companies limited to one-man companies, then breaking through the constraint of corporation and company, to partnerships. In essence, the extension of liability limited intends to satisfy the demand of social and economic development. From the angle of jurisprudence, contractual liability and theories of democracy and justice also afford theoretical support for the extension. However, the extension of liability limited should, to some extend, be constrained, particularly to small and medium-sized enterprises from applying liability limited to tortious liabilities for reasons that their credit is comparatively lower, tortuous liability falls within the scope of civil liability, and contractual liability is unfit for liability of tort, and protection in tort law is insufficient.

Key Words:liability limited; small and medium-sized enterprises; extension; constraint

本文責任編輯：汪世虎