論私法自治與國家強制關系定位的基本原則

許翠霞

摘要:私法與公法的二元劃分,其最基本的價值論意義就在于揭示了保障權利和限制權力二者之間的法治狀態。市民社會與政治國家作為一種社會理論的研究進路,為公法和私法的界分提供了堅實的社會基礎。在現代法治理念之下,私法自由和國家強制的劃定,都需要遵循如下基本原則:人們的自由領域應當獲得優先確認,若要對該領域施加強制,則必須通過嚴格的法律程序予以正當化論證之后才能確定。只有這樣,才能實現私法自治與國家強制之間的動態平衡。

關鍵詞:私法自治;國家強制;法律論證理論

中圖分類號:DF02文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)29-0205-03

隨著現代“萬能型”政府的出現,國家權力全方位介入和干預社會經濟,使得私法自治與國家強制之間一直處于緊張對峙狀態。因此,如何合理地界定國家強制的限度,使之能夠和私法自治實現動態平衡是近年來學界普遍關注的理論問題。本文擬從公法與私法二元劃分的角度對此展開研究。

一、公私法律二元觀之形成與發展——從二元分立到良性互動

私法與公法二元劃分的法律傳統可以追溯到羅馬時代對于個人利益和公共利益對立關系的不同確認和把握:公法調整的是政治關系以及國家應當實現的目的,“有關羅馬國家的穩定”;而私法關系則調整公民個人之間的關系,為個人利益確定條件和限度,“涉及個人福利”。[1]9但此時的公、私法的區分僅僅具有概性意義。真正形成結構性區分的則是19世紀資產階級革命后,以所有權神圣、契約自由或過錯責任為支柱的私法制度,和以分權制衡的憲政原則為基礎的公法制度獲得充分發展,私法、公法的二元法律結構才最終形成。

私法、公法二元界分的理念,與市民社會和政治國家①這一社會理論關系模式是相互契合的,更準確地說,后者為前者提供了堅實的社會基礎。馬克思認為,所謂的市民社會就是人們在物質生產、交換和消費過程中所發生的一切交往的總和,而私法本質上就是對于個人之間現存的、在一定情況下是正常的經濟關系的一種確認[2]76,它在法權制度上對商品生產與交換的一般性條件予以歸納和反映。民法確立所有權制度為全部財產權制度的基礎和首要原則以契合社會分工之需要,規定了權利能力制度以確認獨立之市民資格,又通過契約和意思自治為財貨之安全流通提供了一個制度上的工具和手段。一方面,立足于經濟自由主義,認為理性的經濟人能夠依其所面對的具體情勢作出于己最為有利的事務安排,自由的市場交易能夠集合和配置各種有限資源,從而以最低的社會成本獲致最大化的福利,借由個人的利己私心的推動而自然達成整個社會的福祉。另一方面,以康德理性哲學為代表的自由意志是私法自治的倫理基礎。而在內容上,私法自治又可推導出法律行為自由、所有權神圣、過錯責任三大法律原則。總之,個人本位與權利本位相輔相成,共同構成了私法自治的核心內容。私法自治原則為個人行為劃出一處私域,人們得在不違反法律的情形下依其獨立意志自由行為,而排除外來的不當干預。

近代西方國家的公法是資本主義革命尤其是1789年法國革命的推動下興起的,其內容涵括了憲法、行政法及刑法。公法領域中奉行代議制民主、三權分立、憲政、法治等原則和制度。在公法范圍內,完全否定私法自治的思想;在公法關系上國家作為公共利益的代表者以及權力的行使者,是一方當事人,并具有高于任何人的權威。簡言之,公法旨在從規范和限制權力的角度去維護權利,并通過建立專門的行政訴訟等司法對行政權力的監督體系,將政府職能限制于承認并執行私人權利的法律領域之內,為私人領域之內私人權利之彰顯和生產力之發展以及實現公共利益而確立一個強有力的基本制度框架。在這一時期,市民社會與政治國家、私法與公法涇渭分明,相互獨立與抗衡,該關系模式是以個人主義立場為出發點來闡述國家與個人的關系,以確定國家權力范圍與個人自由空間,體現了資產階級革命之后對個人自由的極度訴求以及對國家公權力的警惕與排斥。

進入20世紀,自由放任主義經濟政策導致了周期性經濟危機。而1933年經濟大蕭條爆發,進一步促成了凱恩斯干預主義思潮的盛行,即通過國家干預的方式來刺激有效需求以圖解決經濟危機對資本主義發展的困擾。由此,國家開始廣泛介入和管理社會經濟生活。國家職能的急速膨脹,直接導致大量的行政性律令的出臺,意在貫徹國家對于經濟生活領域的指導,以行政行為的方式來介入私法關系進而管理和塑造人們的行為模式。從此,公法、私法之間的楚河漢界被打破,出現了相互滲透和交融的態勢,即“私法公法化”和“公法私法化”。私法公法化,集中體現為所有權社會義務之負擔、契約自由之限制以及無過錯責任之產生;而公法私法化,則主要體現為政府職責在社會與公共服務事業方面的擴大,使得公共機構按私法要求執行公共職能的現象。

到了70年代后期,凱恩斯主義失靈,經濟發展停滯,通貨膨脹并發,高福利政策使國家日益背上沉重包袱。人們日益意識到一個與經濟保持距離的政府對國家經濟增長的重要性,國家的權力行使應當限于為經濟生活的正常運轉提供框架和條件的范圍內。新自由主義思潮隨之興起,力主實行經濟自由政策;市民社會理論亦為之復興,倡導市民社會之回歸,提出以市民社會制約國家權力,限制國家活動范圍。[3]但當代市民社會理論建構主要是在堅持市民社會與政治國家二者分立和獨立的基礎上,承認二者之間存在相互聯系和影響,致力于為二者確立良性互動的關系模式提供合理的解釋。其中最為核心的問題在于:對市民社會而言,如何確定國家干預的具體方式、內容和限度;而對政治國家而言,則是如何為市民社會的獨立性限定一個合理的限度。社會變遷必然引起法律層面的變動,這一時期,最為矚目的是“社會法”的出現。這是隨著公法、私法二元劃分的界限日趨模糊,國家公權力對經濟生活的干預增強的情況下,致力于“法之社會化”以促成社會弱者利益保護而產生的第三法域。

總之,公私法分合之間,體現了其背后深刻的社會變革,但是公、私法二元分立的法律結構,作為一項法律傳統、理念意識至今仍然具有經典性的說明意義。而市民社會與政治國家作為一種社會理論的研究進路,為公法和私法的界分提供了堅實的社會基礎。

二、公、私法二元界分的價值論意義在于保障權利、限制權力

作為西方法律文明的一項優秀成果,公、私法二元化的規范體系,顯示了18世紀歐陸自由主義者將國家和社會分離的社會模式,二者各成體系,互不隸屬。民法典是為私法之核心,個人財產權和個人的契約自由是私領域中的兩大突出特征,也正是通過私法中的個人財產權和契約權保證了個人權利不受國家侵犯。民法素有“權利法”之名,它在形式上表現為一系列的授權性規范,通過賦予主體以私權,一方面為其提供一個得自由行為之空間,得依法律行為這一私法工具自由創設權利義務關系,實現互通有無,達致社會的財貨增益,因此法律應當盡量避免對個人意思自治的限制和干預。另一方面,私權本身也同時意味著要與他人的意志自由相并存。因此,當權利受到侵害之時,市民應當享有尋求救濟之權。國家為此提供司法機構以供個人支配,為公民權利保護提供保證。對個人是否行使其請求權以及如何行使這種權利,法律盡量聽憑個人的主動精神。在財產的交換和財產保護上國家除只確定其原則和界限之外,并不以自己所設置的私法秩序而加以干涉[4]。在此意義上說私法的本質是權利。

在公、私法二元法律結構中,私權利的發達和完備,與公權力的規范和限制總是一個問題的兩面。私領域的生成和獨立,必然要求排除來自外在的國家權力的不當干預。但是,這里存在著一個權力的悖論:一方面,一個自生自發的自然狀態下的社會是無法自給自足的,正是為了避免自然狀態下的種種缺點,人們才自愿地達成協議,讓渡自己的一部分自然權利,而交由一個權威——國家(政府)來統一行使,將自身置于國家之下;但是這些權力一旦脫離人們的控制,往往變得肆意和專橫,異化為對人們進行奴役的工具。“不受限制的權力乃是世界上最有力的、最肆無忌憚的力量之一,而且濫用這種權力的危險也是始終存在的。”[5]347近現代以來,人們通過革命推翻了封建社會的等級體制,并建立公法制度,以權力限制權力并賦予權力保障私人權利的義務。將國家權力分為立法權、行政權、司法權三個內容并由三個互不隸屬的機構所持有,三權相互制約和平衡。進而通過行政法規范權力的行使目的和程序,并建立行政訴訟程序將行政機關的行為置于司法權的監督之下。而在現代市場經濟時代,人們對于權力的限制則更多地體現在對權力運用的目的和方式以及通過強化對權力侵害權利的救濟方面來進一步限制權力,換言之,公法的核心就在于限制權力。

綜上所述,私法與公法的二元劃分,其最基本的價值論意義就在于揭示了保障權利和限制權力二者之間的法治狀態:權利與權力是矛盾的統一體,權力源于權利,權利限制權力。

三、私法自治與國家強制關系定位的基本原則

如前所述,公私法二元觀所要求的保障權利與限制權力,事實上包含了如下兩項重要推論:一個是堅持和肯定私法自治原則;另一個是國家權力的行使,非經正當性之證成,不得限制自由原則。

一方面,市民社會先于政治國家,權利孕育權力,私法在社會生活中具有基礎性地位。私法領域奉行私法自治原則,其核心在于確認和保障個體自由,包括合同自由、婚姻自由、社團自治等諸項派生性原則。據此,市民社會里的每個個人是按照自己的意志,充分運用自身的能力和資源,通過與他人的交往和合作,來實現自己的經濟利益。這種追逐私利的主動行為和自發的互動和協調即構成了一個自生自發的社會秩序系統,在這個系統里,每個個人都享有充分的行為自由,即免受外來的不當強制。而這種自由的正當性恰恰是通過這些個人發揮其個人主動性實現個人私益的過程中,對于公益之增長具有助益性這一點上獲得了充分的說明。①經濟社會發展的過程告訴我們一項經驗法則,即“自主決定是調節經濟過程的一種高效手段。特別是在一種競爭性經濟制度中,自主決定能夠將勞動和資本配置到能產生最大效益的地方去。其他的調節手段,如國家的調控措施,往往要復雜地多、緩慢地多、昂貴地多,因此總體上產生的效益也要低得多。”[6]143因此,我們從公法和私法二元觀的發展過程可以看到,私法自治原則雖然歷經修正,受到越來越多的限制,但是其在社會經濟發展種的基礎性地位始終沒有發生改變。這種法律理念的篤信和堅持,意味著對人的人格及其自由意志的充分尊重,對于我國這樣一個正處于社會轉型時期,私法文化還比較貧弱的國家而言,無疑具有更為重要的借鑒意義。

但另一方面,私法自治原則并非絕對的自由,絕對的自由將導致私法秩序走向無序和混亂。正如黑格爾所認為的,在市民社會,由于“特殊性本身既然盡量在一切方面滿足了它的需要,它的偶然性和主觀偏好,它就在它的這些享受中破壞本身。”[7]199如果聽任這些“特殊性”本身毫無節制地自由發展,那么必然導致一個不可欲的混亂的無序狀態。正是在這個意義上,需要國家權力的干預和控制,以便調和市民社會自由個體之間的利益和行為沖突。但市民社會讓渡權力給政治國家,是為了保障市民社會的安全與秩序,因此國家權力的行使也應當僅限于此。問題在于不同的私法領域對于國家強制的需求也各不相同。因此,強制最終是個程度的問題,這也意味著是一項涉及價值判斷的命題。那么如何確定強制的合理限度呢?誠如卡爾·施密特所言,自由主義憲法的核心內涵在于個人自由的范圍在原則上是無限的,而國家干預這一范圍的能力在原則上是有限的。[8]107-122據此,我們可以認為,國家的干預行動必須證明其合理性;亦即若非經正當性之證成,不得限制自由。

那么具體到民事實體法領域,國家強制之正當性如何證成?對此,阿列克西教授的法律論證理論或許可以為我們提供一個可行的解決方案。按照該理論的論證負擔規則,由主張干預者和反對干預者分別對此提供充分且正當的理由來支持自己的價值取向,通過討論模式來證成國家限制自由的正當性。因此,主張國家干預者必須能夠提供如下兩項充分且正當的理由[9]:一為實質正當性,即必須能夠證明若不限制個體之自由,將違背誠實信用原則和善良風俗原則,亦即只有國家利益和社會利益才能成為限制個體自由的依據;二為形式上的正當性,即論證者必須能夠證明對個體自由的限制,能夠在邏輯上保證類似的案件獲得類似的判決。由此,國家權力限制自由的邊界也能夠得以確定下來。

四、結論

當前,我國正處于市場經濟體制改革推動下的社會轉型時期,如何做到既能保障私法自治對市場經濟發展的助力作用,又能通過國家權力來有效引導和限制過度自由而導致的負面效應,這是需要因地制宜的問題。但不論怎樣,在現代法治理念之下,自由和強制的劃定,都需要遵循如下基本原則:人們的自由領域應當獲得優先確認,若要對該領域施加強制,則必須通過嚴格的法律程序予以正當化論證之后才能確定。只有這樣,才能實現私法自治與國家強制之間的動態平衡。

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責任編輯 杜 娟