反洗錢行政執法中的法律問題及對策

王利杰

中圖分類號：DF438 文獻標識碼：A

內容摘要：《人民銀行法》明確了人民銀行的反洗錢職責，《反洗錢法》又為人民銀行更好地開展反洗錢工作提供了法律依據。本文對反洗錢行政執法中遇到的一些法律問題進行了探討，并提出改進建議。

關鍵詞：反洗錢 法律問題 建議

我國《反洗錢法》以基本法律的形式明確了洗錢犯罪的概念和外延，明確了人民銀行作為反洗錢行政管理部門的身份，詳細規定了金融機構須履行的反洗錢義務，為預防和打擊洗錢行為，維護金融穩定提供了法律保障。但人民銀行在依法履行反洗錢職責過程中尚存在一些法律困境，需研究加以改進。

反洗錢行政執法中存在的法律問題

（一）基層人民銀行的反洗錢行政執法主體地位不明確

依據《行政處罰法》，行政執法必須持有執法主體資格證書和執法人員身份證件兩個證件。《人民銀行法》中沒有明確人民銀行分支機構是否屬于國家行政機關的行政屬性，《反洗錢法》雖然規定了人民銀行及其分支機構作為反洗錢行政主管部門的職責，但也未明確是否屬于國家機關。基層人民銀行能否成為行政主體，合理合法地開展反洗錢行政執法工作，從現有的法規來看并不十分明確。基層人民銀行沒有行政執法主體資格證書，不能在當地法制部門登記備案，也就不能被納入到地方政府法制部門的范疇中，這在基層人民銀行反洗錢行政處罰決定需要行政協助、聯合執法及申請法律強制執行時存在一定的障礙。

（二）人民銀行反洗錢工作的范圍還未明確界定

一個國家的反洗錢工作涉及很多領域，金融機構、特定非金融機構、公安、海關、檢察院、法院甚至銀監、證監和保監等眾多部門都與反洗錢密切相關，人民銀行能否處理好彼此協作關系對反洗錢實際效果至關重要。但在反洗錢法規中并沒有完全將上述機構的職責明確界定，相對應的人民銀行作為反洗錢行政主管部門的工作范圍也就沒有明確。比如，在出現挪用單位資金購買彩票的案子后，反洗錢行政主管部門如何介入這項工作就成為一個現實問題。現階段對于像彩票中心、律師事務所、會計師事務所、房地產公司、珠寶行等難以測算業務量和有機會接觸大量現金的特定非金融機構也無明確法規界定反洗錢行政主管部門應如何介入這些機構的工作。

（三）未區分反洗錢和可疑交易活動調查的界限

可疑交易活動調查權是《反洗錢法》賦予人民銀行及其省一級派出機構的一項準司法權。《反洗錢法》第四章為“反洗錢調查”，但具體的法條內容卻是“反洗錢可疑交易活動的調查”，這混淆了反洗錢調查和可疑交易活動調查的界限。筆者認為，反洗錢調查是指人民銀行及其分支機構在履行反洗錢職責過程中，為實現特定的行政目的，而實施的收集資料、核實信息的行為。主要表現為三種形式：一是一般調查行為，主要向不特定相對人收集資料、了解情況，如為了解某一領域洗錢風險而開展的專題調研等；二是反洗錢檢查行為，是向特定的行政相對人(金融機構及特定非金融機構)核實、了解執行反洗錢規定的情況，如對違反反洗錢規定的金融機構進行處罰前的調查取證等；三是可疑交易調查行為，通過向有關的金融機構收集資料、核實信息來確定可疑交易活動是否屬實，如針對某人的可疑交易活動而向其開戶銀行調閱該人的開戶資料和交易信息等。可見，可疑交易活動調查僅是反洗錢調查形式的一種。法律這么規定，主要還是為了限制人民銀行在反洗錢調查中的行為。但是，這種混淆在實際工作中，將會引起行政主體與行政相對人對現場檢查中的調查取證行為的爭執，因為反洗錢檢查中必然涉及到查閱、復制有關賬簿、交易記錄和其它資料的行為，而反洗錢調查權又只有省會中心支行以上才有，使得人民銀行地市中心支行和縣支行在反洗錢檢查中的調查取證權受到限制。

（四）基層人民銀行對反洗錢舉報信息的及時調查受到制約

按照《反洗錢法》第7條規定，地市級以下人民銀行有義務接受群眾的洗錢信息舉報，并對舉報人和舉報內容保密。但如何證實群眾反洗錢舉報信息的可信度，如何處理舉報信息，法律沒有作出具體規定。但明確的是反洗錢行政調查權屬于人民銀行總行及其省一級派出機構，地市中心支行以下機構無此權限。由于反洗錢調查權的限制，地市級以下人民銀行不能立即對接到的舉報信息進行處理，必須向省會中支申請調查，如此大大影響了洗錢信息調查的時效性。

（五）可疑交易調查對象的范圍受到限制

人民銀行在日常資金監測中發現的可疑交易，只是表面上符合可疑交易特征的金融交易，該交易行為是否屬于臟錢的清洗行為還必須經過深入調查。調查自然就要對資金的來源和去向進行前伸和后延。而《反洗錢法》僅將人民銀行的可疑交易活動調查權局限于金融機構這一洗錢行為的中間環節，必然會大大束縛人民銀行的調查手腳。另外根據國際慣例，我國的《反洗錢法》也遵循了銀行報告即可的免責條款，造成實踐中金融機構對可疑交易均采取了“防衛性”報送原則，重形式特征相符而不重調查分析，而且深入分析不僅影響金融機構工作效率，還有可能引起客源的流失。在這種情況下，更需要由人民銀行來對接收的報告進行深入地調查分析來評估其可疑的程度到底有多大，并在此基礎上再決定是否向偵查機關報案。而目前人民銀行只是對可能涉嫌洗錢的交易行為的中間環節進行調查，向前不知道資金來源的性質，向后不知道資金流出的終點，反洗錢成效必然大打折扣。

（六）以報案方式移交洗錢線索欠妥當

《反洗錢法》第26條規定“經調查仍不能排除洗錢嫌疑的，應當立即向有管轄權的偵察機關報案”。因此人民銀行應以報案方式將反洗錢調查從行政領域過渡到刑事領域。目前我國行政執法向刑事偵查過渡的法定程序有兩種，一種是移送，一種是報案。但兩者卻有著本質的區別。報案的法理基礎是單位和個人的報案權和報案義務。報案的前提是發現有犯罪事實或者犯罪嫌疑人。筆者認為，人民銀行以報案方式將可疑交易信息向偵查機關移交并不妥當。首先很難肯定人民銀行在報案時已經發現有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，因為人民銀行的調查仍停留在金融機構內，很多線索尚不清晰，人民銀行無法據此定論。其次作為反洗錢行政主管部門，調查活動在不能確定有犯罪事實之際就向偵查機關報案，給人以不負責任的感覺。再次報案的處理程序過于簡單。不管報案方式是口頭的還是書面的，行政機關和偵查機關之間均不需要履行其它手續。最后人民銀行所獲得的可疑交易調查信息仍需經過偵查機關重新偵查、核實，偵查機關決定不予立案的，報案人沒有權力對其進行監督。以報案方式移交可疑交易信息，人民銀行只是作為普通的單位來履行自己的報案權利和義務，而作為反洗錢行政主管部門的角色沒有體現出來，反洗錢主管部門還需要對可疑信息移交后能否立案、偵查結果如何反饋、偵查機關是否怠責等予以關注和監督。

（七）責任權限不等導致反洗錢行政處罰受制約

《反洗錢法》規定，“對不建立反洗錢內部控制制度、不執行反洗錢內控制度與身份不明的客戶進行交易或者為客戶開立匿名賬戶、假名賬戶的金融機構，可以取消其直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員的任職資格”。但是對高級管理人員任職資格的管理是由銀行業監督管理機構承擔的，作為反洗錢行政主管部門的人民銀行僅有建議權，只能建議有關金融監督管理機構給予紀律處分。這使得人民銀行處于一種雖行使反洗錢監督管理職能，但行政處罰權卻受到限制的尷尬境地。

反洗錢行政執法的改進建議

（一）明確基層人民銀行反洗錢行政執法的主體地位

應在條件成熟時再次修改《人民銀行法》，明確人民銀行分支機構是行政主體，確保其反洗錢行政執法的合法性；建議人民銀行總行適時向基層人民銀行頒發行政執法主體資格證書，完善行政執法依據，使行政執法程序無懈可擊，為基層人民銀行更好地開展反洗錢行政執法創造條件。

（二）確保反洗錢行政執法順利開展

反洗錢相關的法律、法規是基層人民銀行順利開展反洗錢工作，行使反洗錢行政執法權的依據，它的完善與否直接影響著反洗錢行政執法的效力，因此應重新梳理過去制定的反洗錢各種法律、法規和規章、制度，尤其是那些涉及到反洗錢行政執法的規章、制度，從中找出相互之間的矛盾之處，并及時加以修改和完善，使之形成一個完整、規范的行政規章，彌補以往在反洗錢行政執法中的法律真空，以便于基層人民銀行在開展反洗錢行政執法時遵照執行；理順相關條款之間的銜接關系，特別是對涉及兩個以上部門共同負責查處的違規案件，應明確界定參與方的權利、職責和義務，從而提高法規的執法力度，避免“法律白條”和司法腐敗問題的出現，掃清反洗錢行政處罰中的一些障礙，使得反洗錢行政執法工作能夠更好的開展，對查處的違規案件能夠依法、順利的處罰，同時應理順反洗錢行政執法與行政處罰的關系，優化行政執法流程。

（三）明確各監管部門的法律責任

應在反洗錢部際聯席會議的制度框架內，盡快理清國家反洗錢工作的具體范圍，根據《反洗錢法》確定的毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等七類上游犯罪，從《刑法修正案（六）》第191條確定的這七類犯罪的個罪（其中個罪數量毒品犯罪含12種，組織犯罪含3種，恐怖活動犯罪含5種，走私犯罪含10種，貪污賄賂犯罪含12種，破壞金融管理秩序罪含24種，金融詐騙罪含8種）和第312條關于窩贓罪的范圍來認識反洗錢工作的覆蓋面，對涉及到的領域、行業、單位、各監督管理部門規定明確的反洗錢工作職責、義務、法律責任。只有如此，才能夠使反洗錢行政主管部門的職責得到實現和落實。

（四）完善反洗錢行政調查制度

根據我國實踐和現行的反洗錢組織架構，參照歐美國家做法及金融行動特別工作組《關于反洗錢問題的四十項建議》，可以采用以下模式來彌補我國反洗錢行政調查的法律缺陷：從目前看，在不修改法律，維持現行的組織機構框架的前提下，在人民銀行探索建立一支專業的反洗錢調查隊伍，在地市中心支行實行派駐制，每個中心支行選拔兩名以上懂金融，熟悉法律等專業知識的人員作為省會中心支行的派駐人員，負責當地反洗錢調查工作。與公安機關建立反洗錢報案情況反饋機制，建立起反洗錢報案后信息溝通渠道。從長遠看，本文建議修改《反洗錢法》，由法律授權人民銀行建立一只反洗錢專業隊伍，負責全國的反洗錢調查工作。同時設立反洗錢行政調查專項經費，用于反洗錢監管成本的補償、調動工作人員積極性和主動性、促進相關職能部門反洗錢合作動力。在實際操作中，可由公安部門的經濟偵查部門派出部分骨干，在管理上可由人民銀行和公安部門雙重管理，以人民銀行管理為主，同時由公安部門進行業務指導。人民銀行分支機構也應成立相對應的配套機構。這種模式使反洗錢調查操作成本低，實施簡便，也突出了金融系統作為反洗錢的主體和陣地，使反洗錢監管相對更趨公正、獨立，能更有力地打擊洗錢犯罪和洗錢行為。

參考文獻：

1.蘇寧.反洗錢法規實用手冊.中國金融出版社，2007

2.徐廷尊.限制、缺陷與束縛：反洗錢可疑交易活動調查權法律問題研究[J]. 理論縱橫，2007（7）

3.王永恒.芻議加強和改進人民銀行行政執法工作[J].西安金融，2006（2）