遺失物的善意取得

黃　芬

（大連海事大學法學院，遼寧大連116026）

摘要：《物權法》第107條是關于遺失物的善意取得的規定。仔細研讀這一條款，就會發現它有幾個問題需要分析：遺失物是否適用善意取得？第107條規定的原權利人的返還請求權的性質，以及如何理解原權利人的有償回復義務？第107條屬于善意取得制度的特別規定，原權利人的返還請求權兼具有形成權和請求權效力。在有償回復的情形，原權利人現實提出對價支付是原權利人返還請求權發生效力的條件。

關鍵詞：遺失物；善意取得；有償回復

中圖分類號：DF521

文獻標識碼：A

一、遺失物是否適用善意取得(注:本文主要以所有權的善意取得進行論述。)——第107條屬于特別規定還是例外規定

《物權法》第107條的規定讓人產生的第一個疑問是，遺失物是否適用善意取得制度？(注:

對此我國學者有不同的觀點，有持肯定見解的（高圣平蔽鍶ǚń壇蹋跰］北本：清華大學出版社，2007：197）；也有持否定見解的（江平.民法學［M］.北京：中國政法大學出版社，2007:364；馬俊駒，余延滿.民法原論［M.北京:法律出版社，2007:333.）。)或者換個角度，第107條的規定是屬于善意取得的特別規定還是例外規定？如果是屬于特別規定，則遺失物應當仍然屬于善意取得的范疇，原則上仍然可以適用善意取得制度，而由善意第三人取得所有權或其他權利，只是法律作出特別限制：在符合特定條件下，遺失物的原所有人或權利人可以行使回復請求權。如果是例外的規定，則遺失物將被排除出善意取得的范疇，不適用善意取得制度，善意第三人不能取得其所有權或其他權利，遺失物的原權利人得行使原物返還請求權。

之所以會提出這個疑問，主要是對于遺失物的善意取得，從比較法上來說，主要有兩種立法例。第一種是以《德國民法典》為代表的立法例，即遺失物不適用善意取得制度。如《德國民法典》第935條明確規定了“喪失的物無善意取得”，“物從所有人處被盜、遺失或以其他方式喪失的，不發生以第923條至934條為依據（該條為善意取得的規定）的所有權的取得。……”另一種是以《瑞士民法典》與《日本民法典》為代表的立法例。《瑞士民法典》第934條第1項規定:“因動產被盜竊或喪失或因其他反于自己的意思而喪失占有的,于5年內得向任何受領人請求返還……”《日本民法典》第193條規定：“如果占有物為贓物或遺失物，受害人或遺失人，自被盜或遺失時起2年內，可以向占有人請求該物的回復。”我國臺灣地區“民法典”也是采取這種立法例。我國《物權法》第107條的規定從比較法上來看，應該采取的是后一種立法例。

由于后一種立法例并不像《德國民法典》第935條那樣明確地排除遺失物適用善意取得，而是規定遺失物的原權利人在一定期間內（通常是2年）有權向遺失物的現實占有人要求回復遺失物，此期間經過后，原權利人未提出回復請求的，遺失物的善意取得人可以確定取得遺失物的所有權。這樣就必然引申出一個問題，即在2年的期間內，遺失物的所有權人是誰？這個問題的回答也決定了這種立法例的屬性——究竟是屬于善意取得制度的特別規定還是例外規定，也就是回到了我們前面提出的那個問題。

西南政法大學學報

關于在2年期間內，遺失物的歸屬，學說上是有爭議的。一種觀點主張，遺失物屬于善意受讓人所有。其論據主要有以下幾個方面：第一，從法條本身的用語來看“可以向占有人請求該物的回復”，“所謂請求‘回復，顧名思義，以其物歸屬于受讓人為前提，若仍屬于原權利人所有時，應規定為‘返還其物。”［1］立法者的“受讓人歸屬”的意旨通過“回復”一詞表露。第二，從保護善意受讓人的方面而言，善意受讓人取得遺失物的所有權更有利于保護善意受讓人。承認受讓人享有所有權，尤其在受讓人的占有受到第三人侵害時具有意義，其可以行使物上請求權而獲得保護。否則，如果否認受讓人取得所有權，受讓人雖然可以援用占有訴權獲得保護，但占有訴權的保護效力較之物上請求權的保護效力薄弱，如占有人的原物返還請求權通常得于1年內行使，這將使善意的受讓人處于不利的法律地位。第三，如果認為遺失物歸原權利人所有，會使得善意受讓人權利處于懸而未決的狀態。因為，自遺失之日起2年內，原權利人享有回復請求權，但是，遺失之時未必明確，那么，2年的期間何時屆滿也自然不明確，故，善意受讓人何時因期間屆滿取得所有權也就難以確定。另一種觀點主張，遺失物仍然歸屬于原權利人，只有在2年期間經過后，始喪失所有權，由善意受讓人取得所有權。其論據主要有以下幾個方面：首先，遺失物并非善意取得的標的物。遺失物的喪失占有并非基于直接占有人的自由意思，恰恰違反了占有人的意愿，不同于依據占有人自己的意思將物交付于他人占有，他人擅自將其轉讓給第三人的情形。(注:

物基于直接占有者的意愿而讓直接占有者喪失占有的，在民法上被稱為占有委托物。而物非基于直接占有者的意愿而讓直接占有者喪失占有的，在民法上稱為占有脫離物。各國立法均承認前者適用善意取得制度。)

因此，在遺失物的情形，在原權利人和善意受讓人的利益衡量的天平上必須傾向于原權利人。其次，所謂請求“回復”，應是指回復善意受讓人所取得的權利。然善意受讓人如果取得了遺失物的所有權或質權，則于遺失人為承租人、受寄人時，其通過請求回復取得的則為其原所未取得的權利（所有權、質權）。這顯然不合理，因此，善意受讓人所取得者，應是占有。所請求回復者，也僅是占有的回復。故從邏輯上來說，善意受讓人取得的不能是所有權，那么遺失物自然應歸屬于原權利人。第三種觀點主張，善意受讓人除對遺失人外，對其他任何人均已經取得所有權人的地位，即第三人對于善意受讓人不得主張其物是遺失物。其主要的論據是：“對于善意占有人，有使其依善意取得之規定，即時取得所有權，以對付不正當之第三人的必要。若以善意占有人須俟2年期間經過后，始可取得所有權，則對于此種不正當占有的第三人，將無有效之救濟非法，其與保護交易安全之旨，相去甚遠。”［2］目前，受讓人歸屬說在日本和我國臺灣地區學術界是通說［3］。

將在此2年期間內，遺失物的歸屬的確定與立法上遺失物善意取得制度的規定的屬性聯系在一起，我們可以在兩者之間架起這樣的關系鏈條：如果遺失物歸屬于受讓人所有，那么，遺失物原則上仍然適用善意取得制度，原權利人的回復請求權只是一項特別的請求權，構成對遺失物善意取得制度的限制，相應地，法律關于遺失物的規定就是善意取得制度的特別規定。如果相反，遺失物屬于原權利人所有，那么，遺失物原則上就不適用善意取得制度，原權利人的回復請求權就是本于所有權的一項物上請求權，相應地，法律關于遺失物的規定就是善意取得制度的例外規定。 現在的問題是，對于我國《物權法》第107條的規定，究竟應當采取何種解釋。對此，我國學者有采取受讓人歸屬說的［4］，有采原權利人歸屬說的［5］。筆者認為，應當采取受讓人歸屬說的解釋，并且相應地第107條的規定應當是作為善意取得制度的特別規定，而非例外規定。

首先，《物權法》第107條規定了“受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。”也就是所謂的原權利人的“有償回復”規定。受讓人歸屬說能在邏輯上更好的支撐這種“有償回復”。否則，如果認為遺失物屬于原權利人所有，原權利人本于所有權要求返還，何以還要向受讓人支付受讓人獲取遺失物支付的對價呢？這恐怕難以自圓其說。或許有人會說，這只不過是法律在衡量原權利人與受讓人之間的利益狀態后作出的一種折衷式的安排，換句話說，是民法上的公平理念施加作用的結果。但筆者以為，如此解釋只能說是在沒有更好理由下的退而求其次的“搪塞”，我們不能把從理論上無法解釋的東西都扣上一個“公平”的帽子。

其次，《物權法》第107條的規定與其他采取類似立法例的國家相比，有一個細微的差異——對于原權利人回復請求權期間的起算點的規定，第107條規定的是原權利人“自知道或者應當知道受讓人之日起2年內向受讓人請求返還原物，”而其他國家如日本，規定的是“自遺失之日起2年內”。應該說，我國《物權法》規定的起算點相比于日本這些國家的規定，是一個更加不確定的時間點，換句話說，根據我國《物權法》第107條的規定，如果采取遺失物原權利人歸屬說的觀點，那么，善意的受讓人將會被置于一個更加“懸而未決”的境地。何時，他能夠因為原權利人的行使請求權的期間經過而確定取得所有權將變得更不確定。如此一來，假設在善意受讓人占有遺失物期間，遭到第三人的侵害或妨害時，從法理上來說，由于善意受讓人不是所有權人，他就不能行使物上請求權對抗第三人的不法侵害，而只能根據占有的效力行使占有保護的請求權予以救濟，但是，就像前面一些學者分析的，占有保護的請求權相對于物上請求權要薄弱得多，并不能給予受讓人充分的保護。這一點在我國《物權法》上也是可見一斑的，《物權法》第245條第2款規定：“占有人返還原物的請求權，自侵占發生之日起一年內未行使的，該請求權消滅。”此與通說認為

的物上請求權的返還原物請求權不適用消滅時效的效力形成鮮明的對比，它表明占有保護的請求權的局限。而且如果進一步推演下去，如果受讓人不能取得所有權，遺失物的原權利人因為某些原因又未出現時，當第三人侵害占有時，那么事實上就沒有人可以行使物上請求權，這樣一來不就造成一種“事實上的權利真空”的狀態，其后果豈非有利于侵害人。

最后，我們可以通過追本溯源，回到善意取得制度產生的理論源泉尋找到論據。善意取得制度現在在大陸法系學界通說認為是“著眼于交易的安全和便捷的一般利益”［6］，其理論的支撐點就是“物權的公信力”，對于動產而言就是“占有（交付）的公信力”。正是這兩個方面的結合充分削弱了對原權利人所有權的保護的理由：受讓人通常沒有必要了解出讓人的生活圈子，他無論如何也不能斷定出讓人是否有所有權，只要其基于出讓人占有的事實進行了受讓，法律就應當保護他的善意信賴。否則，將是對交易安全與快捷要求的“褻瀆”。遺失物的出讓與善意受讓應當是完全符合這種理論的構成的，而且與其內在的精髓也是吻合的。既然如此，德國法為什么要明確排除其適用善意取得呢？原因在于立法者這是對原權利人的利益作出了考量，因為，遺失物或類似的占有脫離物，并非基于原所有人的意思脫離其占有，因此不能苛求原所有人承擔其意志控制外的風險。也就是說，善意取得制度在德國法的構成上還有一層假設，“所有權人將物托給某人，他肯定比取得人（善意受讓人）更有能力去估量該人的可靠性。”因此，除非是原所有權人自己將物委托給他人占有，否則，如果是占有脫離物（如遺失物），則所有人就不承擔風險。因此，遺失物作為占有脫離物被排除在善意取得制度之外。筆者認為，這種假設實際上是對“交易安全與便捷利益追求”的一種弱化，并沒有將善意取得制度的實質貫徹到底。在現代社會中，交易安全和便捷是民法所追求的價值，在某些程度上具有凌駕于靜態的財產安全之上的趨勢，因此，絕對地排除遺失物適用善意取得似乎悖離了這一價值。我國《物權法》并沒有采取德國式的明確排除遺失物適用善意取得制度，筆者揣測，可能也有這方面的考慮。

雖然如此，是否靜態的財產安全就必然要被犧牲呢？答案是否定的。那么如何協調呢？最佳的方式就是原則上承認遺失物適用善意取得制度，只是通過賦予原權利人在一定期間內的回復請求權來平衡原權人的利益。這樣一來，靜態的財產安全與動態的交易安全之間的沖突也就得到了緩解。所以，在解釋第107條的規定時，循著這個方向是比較合理的。故此，將第107條的規定解釋為賦予受讓人取得所有權更符合立法者選擇這種立法例的意圖。可能有些人會以第107條中規定的“向受讓人請求返還原物，”為由認為原權利人根據此條享有的權利是原物返還請求權，立法者有意承認“原權利人的所有權”，否則該條的措詞就應當是“回復”而不是“請求返還原物”。的確，這種措詞會讓人誤以為，原權利人是遺失物的所有權人，但是，僅僅因為這種立法上的欠嚴謹就作出這種解釋似乎并不妥。

綜上所述，第107條的規定應當是善意取得制度的一個特別規定。其特別之處就在于賦予了原權利人回復請求權。原權利人在法定的期間內行使了該回復請求權的，將導致所有權從善意受讓人處回復到原權利人。

二、返還（回復）請求權的性質

如果承認在法律規定的2年期間內，受讓人取得了遺失物的所有權，以及賦予原權利人返還（回復）請求權，那么接下來的問題就是，該回復或返還請求權究竟是什么性質的權利。它也決定了“2年”期間的性質。

日本和我國臺灣地區的學者大都認為，

該回復請求權應當是法律規定的一項特別請求權［7］，不同于原物返還請求權。就其具體性質，學者間有不同的觀點：一種觀點認為，該項回復請求權不僅使占有得以返還，而且同時還可以使遺失物遺失前的本權關系得到回復，如遺失物是由所有權人處遺失的，回復請求權的行使將一方面使受讓人喪失所有權，一方面使原權利人的所有權復歸，就此而言，該請求權是與物之交付請求合體行使的一種實體上的形成權。另一種觀點認為，本權關系的復活,系屬具體的原狀回復的觀念性、論理性的前提，此種回復請求權的本體是請求權。也即是說，依被害人或遺失人回復請求的意思表示,當然發生回復本權關系的效力,就此而言該項請求權是形成權；以此為論理性的前提，具體的原來的占有狀態得以復歸，此即是標的物交付請求,就此而言是請求權［3］977。仔細分析，其實這兩種觀點之間的差別并不是很大，他們都主張該項回復請求權并非單純的請求權，而是具有形成權的實質。即雖名為請求權，但是實具有形成權的性格。

筆者認為，我國《物權法》第107條規定的原權利人的“請求返還原物”不能解釋為包含有原物返還請求權的物上請求權，而是具有形成效力的特別權利。首先，該“請求權”的行使，將會造成受讓人對遺失物所有權的終止而原權利人權利的回復的效力狀態，而且這種效力是依原權利人單方作出的回復的意思表示就能發生，符合形成權的特征。其次，如果將其解釋為請求權的話，于理不通。作為救濟性的請求權，那么它的原權利在哪里呢？既然前面已經否定了遺失物的原權利人取得所有權的合理性，那么這項原權利就無從產生了。在本權關系回復后，原權利人便可以請求善意受讓人返還占有。因為，回復請求權的最終結果是使得原權利人可以獲得遺失物的占有，也就是“原物的返還”，由此而言，這里的回復請求權應當還具有請求權的效力——原物占有的返還請求權。它也被一體的包含到該回復請求權的效力之中，而無須原權利人在回復本權關系后，再以獨立的原物返還請求權的行使獲得。因此，回復請求權或“請求返還原物”應當是形成權與占有返還請求權的合體，兼具兩項權利的屬性。

與此相適應，法律規定的原權利人在2年內行使該權利的期間的性質就應當屬于除斥期間的規定。自原權利人知道或應當知道受讓人之日起2年內沒有行使該權利的，導致該權利消滅，善意人最終地確定地取得遺失物的所有權。并且，根據除斥期間的屬性，該回復請求權或“原物的返還”的2年期間也是不能中止、中斷的。

三、原權利人的有償回復

《物權法》第107條規定：“受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。”此即在某些情形下（受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購買）的原權利人的有償回復義務。這在比較法上也是有淵源的。如《瑞士民法典》第934條第2款規定:“動產被拍賣或經專營同類商品的商人轉賣的,對第一位及其后的善意取得人,非經補償已支付的價款,不得請求返還。”《日本民法典》第194條規定:“盜贓及遺失物,如系占有人由拍賣處、公共市場或出賣同種類的商人處善意買受時,受害人或遺失人除非向占有人清償其支付的代價,不得回復其物。”我國臺灣地區“民法典”第950條規定:“盜贓或遺失物,如占有人由拍賣或公開市場,或由販賣與其同種類之物之商人,以善意買得者,非償還其支出之價金,不得回復其物。”有償回復對于原權利人來說是義務，對于受讓人來說是權利，這里首先要解決的一個問題是該項權利的性質問題。

在日本法上，關于受讓人取得的該項權利的性質有兩種觀點：一種觀點認為它是抗辯權，用來對抗原權利人的回復請求權；另一種觀點認為，它是請求權。日本判例上曾采前一種觀點。但是學說上一致采取后一種觀點［7］122。

筆者認為，采取請求權說更合理。抗辯權僅僅具有消極的延緩或否認請求權的“防御”效力，而不具有積極“進攻”的效力。而請求權卻具有通過請求力實現其利益的效力，具有“進攻性”。原權利人在行使回復請求權時未現實地向受讓人提出給付對價（受讓人為獲得遺失物支付的）時，無論將該權利解釋為抗辯權或請求權對受讓人利益沒有太大影響，因為這時，只要權利具有消極地抵御原權利人的請求權的功能即可。但是，設想如果在原權利人未支付對價，受讓人就返還了遺失物的占有于原權利人時，該權利的抗辯權或請求權的屬性的不同解讀就會產生不同的結果。如果采取抗辯權說，受讓人將不能請求原權利人支付相應的對價。如果采取請求權說，則在受讓人向原權利人返還遺失物后，仍可以向原權利人主張對價。顯然請求權說對善意受讓人更有利。法律之所以規定原權利人要支付相應對價才能回復遺失物的所有權，目的就是在于保護善意受讓人。而如果采取抗辯權說，將背離立法的目的。因此，請求權說更符合立法主旨，也更合理。

按照法律的規定，“權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用”，如果原權利人在請求回復時未現實地提出支付對價，原權利人的回復請求權是否能發生效力？善意受讓人是否可以拒絕返還占有？

對于第一個問題，存在不同的觀點：第一種觀點認為，原權利人如于2年期間內為回復之請求，其所有權即可保存，即使在2年內未付現金，其所有權仍不喪失，占有人須于取得時效完成后，才能取得物之所有權。第二種觀點認為，原權利人的回復請求，雖不以現金之償還為必要，然請求人不于2年內為現金給付之提出，則占有人確定地取得所有權。占有人在原權利人行使回復請求權后，在未經過2年的期間內，對于原權利人就其物應負惡意占有人之責［2］578。第三種觀點認為，就法條的文義觀察，應解為以償還占有人所支出之價金，為權利人請求回復其物的法定條件，因此，在被害人未現實提出價金而請求回復其物時，其回復之請求因未具備法定條件而不生效力，對于善意取得人業已取得之所有權自無影響，占有人即得拒絕返還其物［8］。第一種觀點主張價金的現實提出非回復請求權行使的條件，即使未提出價金支付，回復請求權仍然產生效力——所有權發生回復（形成權效力），原權利人的所有權“復活”，善意受讓人只能通過占有時效取得所有權。但似乎該種觀點贊成的是原權利人未支付價金，受讓人可以拒絕返還占有，否則，他如何依據占有時效取得所有權？因此，這種觀點實際上承認未現實提出價金的回復請求僅具有形成權的效力。要理解第二種觀點，首先要知道第二種觀點的主張者對于原權利人未行使回復請求時，遺失物的歸屬采取的是相對效力說（見前述），所以，第二種觀點實際上是認為，原權利人未現實提出價金支付，并不能使回復請求權產生完全效力——受讓人將相對于原權利人取得所有權。但是，未現實提出價金的回復請求會產生其他方面的效力——使受讓人由善意變成惡意占有人（在2年期間內），承擔惡意占有人的返還責任——回復請求具有使受讓人的占有變成無權占有的效力。這與其相對效力說的主張是一以貫之的：是在原權利人與受讓人之間利益平衡基礎上的又一次權益折衷（相對效力說為一種折衷觀點）。第三種觀點與前兩種不同，它明確提出，應當將原權利人現實地提出價金支付作為回復請求權發生效力的條件，未為提出的，回復請求權不能產生回復所有權的效力。相比較而言，第三種觀點比前兩種觀點更能保護善意受讓人的利益，更切合法律規定有償回復旨在保護受讓人的意圖。而且在邏輯上也合理些，法律構成上亦要簡單明了些。

對于第二個問題“善意受讓人是否可以拒絕返還占有？”實際上與前面的將受讓人的有償回復的權利界定為請求權相關。如前所分析的，原權利人的回復請求權具有占有返還請求權的效力，受讓人取得的權利既然為請求權，那么此時，這兩項權利在行使的過程中就可以準用有關同時履行抗辯權的相關規定。在原權利人沒有現實提出相關的給付的情況下，僅提出回復請求權，善意受讓人自然可以拒絕為占有的返還。

參考文獻：

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［8］楊與齡.民法物權［M］.臺北：五南圖書出版公司，1981:305.

本文責任編輯：汪世虎

Bona Fide Acquisition on Lost Objects

HUANG Fen

（Law School of Dalian Maritime University, Dalian 116026, China）

Abstract:The article 107 of Real Right Law of the PRC is the regulation about bona fide acquisition on lost objects. There are several questions need to be solved, including whether the case is bona fide acquisition or not, what characters of the right of dominion the original object are prescribed by the article 107, and how to understand the obligation of paying off. Through analysis, it can be concluded that article 107 is a special rule of bona fide acquisition. The claim of returning is the combination of the right of formation and the right of dominion. In a paying off case, claim of returning is effected by proposing of consideration from the former owner.

Key Words:lost object; bona fide acquisition; paying off