中西方獨立董事制度比較與借鑒

[摘 要]我國獨立董事能否保持其獨立性，并在上市公司中真正發揮其職能，這對上市公司實現規范運做、保護中小股東利益起著重要作用。本文將我國獨立董事制度與英、美等國進行比較，找出其存在的問題，并為完善我國獨立董事制度提出了有益的措施和建議。

[關鍵詞]獨立董事制度 中西方比較 借鑒

作者簡介：蘇紅敏（1966-），男，碩士、副教授、中國注冊會計師、云南財經大學會計學院教師。

獨立董事制度起源于20世紀30年代的美國，那時美國已經建議公眾公司設立“非雇員董事”。英國于20世紀80年代建立了“非執行董事促進協會”。獨立董事就是由非雇員董事或非執行董事發展而來的。建立獨立董事制度的目的在于進一步完善上市公司治理結構，促進上市公司規范運作。我國證監會于2001年8月正式發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(下稱“指導意見”)，這是我國首部關于在上市公司設立獨立董事的規范性文件。本文主要對我國的獨立董事制度與美、英等國的獨立董事制度進行比較分析，從而為完善我國獨立董事制度提出建議。

一、中西方獨立董事制度比較

中西方獨立董事制度由于各自的國情不同而存在差異，主要表現在以下幾個方面：

（一）基本概念的差異

我國證監會《指導意見》中將獨立董事定義為“不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事”。美國法學研究所的《公司治理原則》則認為，獨立董事是與公司沒有“重要關系”的董事。“重要關系”指董事在過去兩年內是公司的雇員，董事是公司業務主管的直系親屬，董事與公司有直接或間接的超過20萬美元的交易關系，董事是為公司服務的律師事務所或投資銀行的職員等。含義基本上與外部董事一致。英國則稱獨立董事為“非執行董事”。

可見，兩者的主要區別在于：

1．“妨礙關系”與“重要關系”的區別。前者包含了后者，其所涉及的范圍較后者廣。構成“重要關系”的內容一般都構成“妨礙關系”，而“妨礙關系”包括了其他非“重要關系”的內容。因此，我國規定的范圍更大，要求更嚴。

2．我國對“妨礙關系”的描述比較概括和抽象，而美國則比較具體地指出了屬于“重要關系”的幾種情況。

（二）選用機制的差異

我國《指導意見》中規定獨立董事由董事會、監事會、持股1％以上的股東提名，經股東大會選舉決定。美國則規定股東會和董事會指定某一董事為獨立董事，該董事必須符合獨立董事所應該具備的最低限度的條件，當其不具備這些條件時，則取消資格。英國則是建立一個選拔非執行董事的推薦機構非執行董事提拔委員會，以促進對非執行董事的選舉和任命。

可見，我國和美國確立獨立董事的方式大致一致；即由股東會和董事會任命，所不同的是：在我國，持股1％以上的股東有提名的權利，而美國沒有。英國則是單獨設立一個選舉任命獨立董事的機構。

（三）職能定位的差異

我國《指導意見》中對獨立董事的職權規定如下：認可重大關聯交易；提請召開臨時股東會議；提議召開董事會；獨立聘任外部審計和咨詢機構；公開征集股東投票。并對以下事件可以發表獨立意見：提名或任免董事；聘任或解聘高管、董事；重大關聯交易；可能損害中小股東的事項等。

1978年由美國律師協會出版的《公司董事指南》指出，基于獨立董事的特殊身份，獨立董事主要履行以下職能：審查公司財務及重大決策，評價并選擇公司的管理層；對董事會的決策提供參考意見，提高公司的經營管理水平；提供與外界聯系的渠道，為公司樹立良好形象。而英國獨立董事主要履行以下特定職責：監督公司管理層；評價公司管理層；拓寬董事會的戰略視野。

可見，我國與西方獨立董事的職權大致一致，但西方較我國明顯多了一點，即對董事會的決策提供參考意見，提高公司的經營管理水平，拓寬董事會的戰略視野。

（四）薪酬待遇的差異

我國規定上市公司應給予獨立董事適當的津貼，標準由董事會制定預案，股東大會審議通過，并在公司年報中披露。除上述津貼外，獨立董事不應從該上市公司及其主要股東或有利害關系的機構和人員那里取得額外的、未予披露的其他利益。

美國獨立董事一般以年薪和會議費的形式獲得常規董事會工作的現金報酬，如果是委員會成員，還會得到委員會成員費、委員會會議費或兩者兼得。美國98％的大公司給予獨立董事以部分股權或期權獎勵，相比于其他國家而言，這一比例是較高的。另外，獨立董事的報酬與公司的績效有明顯的相關性。英國獨立董事的報酬一般有年金、會議費和股票期權等形式，在報酬的數額上，英國政府規定公司獨立董事薪酬為董事的5％～10％(也可以是期權)。

二、我國獨立董事制度的現狀及完善措施

（一）完善獨立董事相關法律法規建設

獨立董事制度必須在一個良好的法律環境下才能真正發揮作用，目前，我國有關獨立董事的法規只有2001年8月21日證監會發布的《指導意見》，而該《指導意見》在我國的法律體系中尚無法律地位。另外，在制度的細化(如相應的制度安排和具體的司法解釋等)方面仍顯欠缺。

1．獨立董事的聘請缺乏強制性。

獨立董事的法律地位沒有明確，是否聘請獨立董事的主動權，完全掌握在上市公司手中，而獨立董事監督和決策職能的有效實施阻礙則更大。因此，如果沒有法律的切實保障與監督執行，公司獨立董事制度就只能流于形式，而公司治理的目標也只能成為口號。

2．獨立董事行使職權缺乏有效的法律保障。

在我國的法律環境下，我國企業的獨立董事缺乏訴訟權力，其職權行使無法得到有效保證。我國《公司法》規定，能夠代表公司進行訴訟的只有法定代表一人，其他人在沒有法定代表人授權書的情況下，法院將不受理代表公司的訴訟。也就是說，在公司的執行董事有違法行為并侵害公司和股東利益的時候，獨立董事無權代表公司對其直接進行訴訟，獨立董事的職權無法行使，中小股東的利益得不到保證。

而美國在20世紀90年代就擁有關于獨立董事制度的法律《密歇根州公司法》，該法不僅規定了選擇獨立董事的標準，而且規定了獨立董事的任命方法及其擁有的特殊權力。因此，我國應該借鑒外國，盡快建立和健全獨立董事法律制度，以及科學、完善的法律、法規體系，必須在總結獨立董事制度運行情況的基礎上，對現有的相關法律、法規及規章制度進行修改、補充和完善。在立法方面完善有關法律、在司法方面啟動證券民事賠償程序。另外，相關法律法規應力求更加規范、具體、明晰，這樣實施起來就更加明確，可以避免不必要的糾紛。

（二）進一步提高獨立董事的獨立性

獨立董事顧名思義是獨立的董事，因此“獨立”是其最重要的特征。獨立董事一旦失去其獨立性，就成為“花瓶”，毫無存在的價值和意義。獨立應該包括實質上的獨立和形式上的獨立兩個方面。所謂形式上的獨立，是指獨立董事獨立于公司的實際控制人(包括控股股東和經理人員)，并且與公司不存在重大的交易行為和服務關系。所謂實質上的獨立，是指獨立董事應嚴格保持精神和思想上的獨立，客觀公正地履行職責，既要拋開主觀上的偏見，又要在判斷時不依賴和屈從于外界的壓力和影響。

1．為了保證獨立董事的獨立性，應采取公告、異議與回避制度。

當某些事務會導致獨立董事與公司產生某種“重要”的利益關系，從而有可能妨礙其獨立性時，董事會或該獨立董事應在事前或在知悉此情況后，及時對該情形予以公告，全面揭示有關情況及其后果，給予股東尤其是中小股東或其他利益相關者一定的期限提出異議，如果股東或其他利益相關者認為該行為可能會影響獨立董事的獨立性時，該獨立董事就應回避參與這些事務的決策。

2．在獨立董事的任免方面應注意的問題。

(1)改變由大股東一手遮天的局面。我國和美國均是由大股東操縱下的董事會和“一股獨大”操縱下的股東大會指定或“集體討論”選舉產生的。這種方式產生的獨立董事在行使其職權時，難免不代表少數大股東的意志，喪失應有的獨立性。而獨立董事制度的初衷在于憑借獨立董事自身的知識優勢和專業優勢，在上市公司董事會中形成有效的制衡機制，以改變普遍存在的因“一股獨大”進而“一股獨霸”所導致的治理失效問題，保護中小投資者的利益。因此，建議學習英國英格蘭銀行的做法，建立一個選拔非執行董事的建議推薦型機構非執行董事提拔委員會(PromotingNon-ExecutiveDirectorCommittee)，以促進對非執行董事的舉薦和任命。該機構由大股東和中小股東的代表組成，由他們協商決定產生獨立董事的辦法，并且小股東代表有權要求參與對獨立董事的提名、選舉和表決，以維護自身的利益。

(2)獨立董事必須具備足以獨立地履行其職責的個性、品質、知識、經驗以及能力等。

目前我國因缺乏獨立董事任職資格的法律規定，有些公司在設立獨立董事時，更多是為了通過名人效應提高公司形象，并沒有實質性的操作機制作為約束，隨意性和伸縮性很大。針對上市公司選聘獨立董事的隨意性和追求名人效應，獨立董事缺乏相關專業知識，造成董事不“懂事”等現象，證監會或證券交易所應對上市公司獨立董事候選人的資格作出明確而詳盡的規定，逐步完善獨立董事的資格認定標準，明確規定其任職資格和條件。具體而言，理想的獨立董事人選應當具有任職公司的專門知識和經驗，一般包括企業和金融機構的高層管理人員，以及法律、財會和教育方面的專業人才。

3．在獨立董事的薪酬方面。

如果上市公司與獨立董事之間發生直接的經濟支付關系，那么肯定對獨立董事行使相關職能有腐蝕與侵害作用。只有割斷獨立董事與上市公司的直接經濟聯系，才能從根本上確保獨立董事的獨立性。筆者建議，參照美國的薩班斯奧克斯利法案，由證監會設立獨立董事基金，上市公司按照份額向該基金繳納獨立董事經費，獨立董事的報酬和獨立調查的經費由該基金支付。這樣，一方面使獨立董事的報酬來源于所服務的上市公司，另一方面又避免了上市公司與獨立董事在經濟上的直接聯系，有利于獨立董事行使對上市公司的監督權。

4．獨立董事的任期也會影響其獨立性。

獨立董事與內部董事及經營管理層通過長期共事所建立的友誼會使他們不再獨立或者不是很獨立。任期越長，共事的時間也越長，越容易受到控股股東及經理人員的影響，保持獨立性的可能性越小。因此，對獨立董事的任期進行限制是有必要的。筆者認為，為防止獨立董事久而久之被同化，保證其公正、廉潔、獨立的持續性，獨立董事在公司任職不得超過三年，滿三年后可以繼續作為一般董事留任，但失去其獨立董事的資格，或推薦到其他公司擔任獨立董事。

（三）建立“實用型獨立董事”模式

我國應該學習西方獨立董事為企業出謀劃策的職權的做法，獨立董事應該為企業發展和不斷成長提供合理化建議和意見，使自己成為企業的一分子并為企業服務，而不只是負責一些例行的事務和程序性的工作。具體地說，建立實用型獨立董事模式，要注意以下幾點：

1．上市公司在挑選獨立董事時應綜合考慮各方面素質

目前，獨立董事大多數為學者或經濟學家，具有豐富的理論知識和較高的理論水平，但是缺少公司財務管理或管理咨詢等方面的知識，難以深入洞察公司財務報告中的陷阱并對公司的發展提出中肯的意見，結果就不能很好地為上市公司服務。因此，上市公司應嚴格挑選獨立董事，綜合考慮其各方面的素質，并定期對其進行培訓。

2．建立恰當的激勵機制，使獨立董事能有效發揮作用

獨立董事也是現實的“經濟人”，在缺乏激勵的情況下，他們可能沒有足夠的動力有效地發揮作用。通過一定方式給予獨立董事與其職責相適應的報酬是非常必要的。總的原則是：薪酬制度既要起到激勵作用，又不能使獨立董事對公司產生依附感。因此，筆者認為，獨立董事的薪酬應改變固定薪酬制，實行固定薪酬加業績考核薪酬制度，即在實行“固定年薪制”的基礎上，對其業績給予考核和評價。業績良好的獨立董事可給予一定比例的獎金和津貼，也可以仿照西方的做法，給予獨立董事一定的股票期權，這樣就可以充分調動獨立董事的積極性和主觀能動性，使其成為企業的一分子，更好地為企業服務。

3．建立獨立董事責任制度，使獨立董事真正發揮其應有的作用。

應當明確獨立董事應承擔的責任及法律后果。如果獨立董事在上市公司的作用沒有充分發揮，或者獨立董事被大股東收買，作出了不利于其他股東的決定，其受到的制裁不應只是道德譴責，還應當承擔相應的法律責任。另外，在我國目前上市公司管理透明度較低的情況下，獨立董事作出執業判斷的信息大多由公司管理層提供，對獨立董事由于信息的不完全而導致的非過失失誤，應規定豁免條款。

參考文獻

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