行為型涉性職務犯罪探析

劉　芳

［摘要］涉性職務犯罪可分為原因型涉性職務犯罪和行為型涉性職務犯罪兩種。行為型涉性職務犯罪構成受賄罪必須具備五個條件，即收受財物的人必須是國家工作人員的特定關系人、行賄行為必須在國家工作人員的授意之下實施、國家工作人員的行為構成受賄罪、情婦（夫）與國家工作人員共同實施受賄行為和進行通謀。

［關鍵詞］涉性職務犯罪；行為型涉性職務犯罪；特定關系人；受賄罪

［中圖分類號］D924 ［文獻標識碼］A［文章編號］1672－2426（2009）04－0013－02

職務犯罪是我國刑法中由特定犯罪主體即國家工作人員實施的一類特殊犯罪。由于職務犯罪對我國的政治、經濟和文化造成重大危害，因此，備受人們關注。在多種多樣的職務犯罪現象中，涉性職務犯罪是當今職務犯罪的主流現象，而且因其與性相關，在我國傳統保守性觀念下尤其引人注目，成為百姓非議的焦點。

一、涉性職務犯罪之內涵界定

1．涉性職務犯罪的含義。涉性職務犯罪是指國家工作人員實施的職務犯罪與主流性文化排斥的婚姻外性行為有關。主流性文化是為大多數社會成員所認同的性文化。雖然當今社會中存在著多元化的性文化，但是從總體上看，在中國傳統性文化的熏陶之下，傳統的性觀念仍然深深地根植于人們的心里，與西方性開放文化相比，我國性文化的主旋律仍然是以保守的性文化為主，沒有演變成西方經歷性革命之后的性開放文化。在保守性觀念中，婚姻之內的性行為是正當的性行為，而婚姻之外的性行為為主流性文化所排斥。婚姻之外的性行為包括嫖娼、一夜情、婚姻一方與情婦或情夫的性行為等。嫖娼和一夜情具有偶然性和暫時性，如果長時間與固定的某人發生嫖娼和一夜情，就屬于情婦或情夫關系。①情婦（夫）必須是男女之間的兩性關系存續時間達到三個月以上。這是認定這種特定關系人的時間條件。僅僅是偶爾發生不正當的兩性關系或者是兩性關系存續時間很短，也不宜認定為情婦（夫）。由于現實生活中國家工作人員因為偶爾的嫖娼和一夜情而實施職務犯罪的現象較少，②因此，這里只分析情婦（夫）影響職務犯罪的問題。

2．涉性職務犯罪之分類。從職務犯罪與性的關系上看，涉性職務犯罪可以分為兩種：一是實施職務犯罪的原因中包含性因素，即人們常說的貪官后面幾乎都有一個情婦（夫），官員為了滿足情婦（夫）的需要而實施職務犯罪，比如為了給情婦（夫）購買豪宅而實施貪污、受賄等犯罪行為。在這里，婚姻之外的性是實施職務犯罪的一個重要犯罪原因，因此，筆者將其稱為原因型涉性職務犯罪。在原因型涉性職務犯罪中，情婦（夫）本身不參與職務犯罪行為的實施，一般不構成犯罪，情婦（夫）的存在僅僅是誘使國家工作人員犯罪的誘因。二是職務犯罪行為的實施包含性因素，也就是情婦（夫）與國家工作人員共同實施職務犯罪行為，主要表現為情婦（夫）與官員共同受賄。在這里，情婦（夫）與國家工作人員共同實施的受賄行為本身可能構成犯罪，因此，筆者將其稱為行為型涉性職務犯罪。

在原因型涉性職務犯罪中，性僅僅是誘使職務犯罪發生的原因，與職務犯罪行為本身聯系不那么密切，對性誘因的分析屬于犯罪學領域的分析，與行為型涉性職務犯罪側重于在刑法領域研究犯罪行為不同，因此，這里對原因型涉性職務犯罪不予研究。

二、行為型涉性職務犯罪構成受賄罪的條件

如今“貪官＋情婦”受賄模式正在成為職務犯罪的新趨勢。大量案例顯示，很多國家工作人員在收取賄賂時，往往采用迂回戰術，本人不親自出面直接收受財物，而是暗示或者授意對方將財物給予其情婦（夫）等有共同利益關系的特定關系人，試圖通過間接受賄的辦法逃避法律的規制。在這種間接受賄的情況下，貪官與情婦實際上是“一榮俱榮、一損俱損”的利益共同體。針對這種大量存在的間接受賄現象，“兩高”在《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條第一款明確規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關財物給予特定關系人的，以受賄論處。特定關系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關系人以受賄罪的共犯論處。特定關系人受賄犯罪實質上是特定關系人與國家工作人員的共同受賄犯罪，按照司法解釋的規定，構成受賄罪的共同犯罪除了應當具備一般受賄罪應當具備的犯罪構成要件之外還必須具備以下幾個條件：

1．收受財物的人是國家工作人員的特定關系人。按照司法解釋的規定間接收受財物的人必須與國家工作人員之間具有共同利益關系，是國家工作人員的特定關系人。關于特定關系人的范圍，司法解釋規定本意見所稱“特定關系人”，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人。共同利益關系主要指經濟利益關系，純粹的同學、同事、戰友、同鄉、朋友關系應排除在外。合伙人、共同投資人、經常聯手的賭友以及已經形成默契的介紹賄賂人均可認定為具有共同利益關系。情婦（夫）是典型的特定關系人的一種。

2．行賄行為必須在國家工作人員的授意之下實施。依據司法解釋，國家工作人員只有在授意請托人將財物給予特定關系人的，才成立受賄罪的共同犯罪。授意指國家工作人員以明示或暗示的方式指使請托人向特定關系人提供財物。未經國家工作人員授意，不能認定為特定關系人受賄。授意既可以是口頭授意，也可以是書面授意；既可以是明示，也可以是暗示。對于請托人事前主動給特定關系人財物，特定關系人將請托事項轉告給國家工作人員之后，國家工作人員才利用職務上的便利為請托人謀利的，由于缺少國家工作人員的授意，不能依照該司法解釋定罪處罰。

3．國家工作人員的行為構成受賄罪。特定關系人構成受賄罪共犯的前提是國家工作人員的行為構成受賄罪，如果，國家工作人員的行為不構成受賄罪，那么，特定關系人就不可能構成犯罪。這是受賄罪作為身份犯的特殊要求，無國家工作人員身份者不可能單獨構成受賄罪，只能與特定身份者一同構成受賄罪的共犯。

4．情婦（夫）與國家工作人員共同實施受賄行為。特定關系人構成受賄罪共犯的前提是其與國家工作人員共同實施了犯罪行為。受賄罪的犯罪行為由兩部分構成，一是收受他人財物的行為，一是利用職務上的便利為他人謀利的行為。利用職務上的便利為他人謀利的職務行為只能由國家工作人員本人實施，作為非特定身份的國家工作人員在共同犯罪中只能實施收受他人財物的行為。由于特定關系人與國家工作人員具有共同利益關系，對收受的財物本身具有共同的占有支配權。因而僅要求特定關系人有收受財物行為即可?！兑庖姟匪硎龅摹敖o予特定關系人”，應理解為特定關系人已實際占有該財物。請托人給予特定關系人，特定關系人拒收或因故未能實際占有控制該財物的不能認定為受賄。至于收受財物行為包括哪些形式，理論界存在不同的觀點：有人認為共同受賄行為是指《意見》第七條第一款規定的國家工作人員利用職務之便為請托人謀利后，授意請托人以《意見》所列的七種形式向特定關系人行賄的行為。有人認為由于第7條在《意見》中屬于特別規定，基于體例的需要，故該條強調的賄賂形式是《意見》前6條規定的交易、干股、投資、理財、賭博、掛名工資等，但這并不表明在由特定關系人收受賄賂的問題上，只有這六種形式可以構成受賄罪。相反，根據舉輕以明重的刑法原則，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人直接將賄賂款給予特定關系人的，同樣應以受賄論處；特定關系人與國家工作人員通謀利用國家工作人員職務上的便利為請托人謀取利益并收受賄賂款的，或者特定關系人以外的其他人與國家工作人員通謀利用國家工作人員職務上的便利為請托人謀取利益并與國家工作人員共同占有賄賂款的，均應以受賄罪的共犯論處。對此，筆者同意第二種觀點，除了上述觀點闡明的理由外，筆者認為受賄罪的這一司法解釋是為了打擊和堵截新型受賄方式而出，其默認的前提是傳統的受賄方式當然構成犯罪?；影俪龅氖苜V方式在本質上與傳統的直接收受財物的受賄行為是一樣的，正因為如此，變相的受賄行為才構成犯罪，如果最原始的直接收受財物的受賄行為不構成犯罪，那么，司法解釋中規定的變相受賄行為就失去了入罪的前提。因此，特定關系人收受賄賂的方式不限于本司法解釋規定的六種形式，還包括直接收受賄賂財物等形式。

5．情婦（夫）與國家工作人員通謀實施犯罪。構成受賄罪的共犯，需要情婦（夫）和國家工作人員在主觀上有共同犯罪的通謀。所謂通謀是指共同謀劃，即在形成犯意聯絡時雙方均參與商議和策劃。在通謀之后，特定關系人和國家工作人員不僅明知收受請托人財物與國家工作人員職務便利有關，而且對收受財物和為他人謀利均明知。通謀根據犯意形成時間的先后可分為事先通謀、事中通謀和事后通謀三種。對于通謀是否包括事后通謀，學者有不同的觀點：有人認為通謀一般是事前通謀，不排除事中通謀。有人認為“通謀”可分為三種情形：一是事前通謀。國家工作人員與特定關系人共同謀劃后，再開始為他人謀利、收受財物。二是事中通謀。國家工作人員在為他人謀利過程中，與特定關系人共同謀劃“方案”。三是事后通謀。國家工作人員為他人謀利行為已實施終了，但在如何接受財物問題時與特定關系人謀劃，亦構成“通謀”。有人認為通謀從刑法理論上講一般分為事前通謀、事中通謀和事后通謀三種情形，但從《意見》規定來看，排除了事后通謀的情形。對此，筆者認為通謀包括事后通謀。因為受賄不僅包括事前、事中收受他人財物，還包括事后收受他人財物，甚至是退休后收受他人財物的情形，何時收受財物對行為人是否構成犯罪并不影響，關鍵是看國家工作人員是否以權謀利，侵犯了職務的廉潔性。在事后通謀的情況下，雖然特定關系人與國家工作人員預謀收受財物的時間在國家工作人員利用職權為他人謀利之后，犯意形成時間較晚，但是，特定關系人收受財物的行為是構成共犯必不可少的環節，二者的行為相聯系才對職務的廉潔性構成侵害，此外，二者對整個犯罪過程和計劃均明知，符合共犯的條件。

通過上述分析可見，司法解釋對特定關系人與國家工作人員構成受賄罪的共犯作出了嚴格的限制，不符合上述條件的均無法適用該解釋加以解決。對于特定關系人明知財物是國家工作人員受賄所得卻使用或揮霍的、特定關系人收受或索取賄賂后，沒有將此情況和請托人的請托告訴國家工作人員，而國家工作人員在不知情的情況下為請托人牟利的、特定關系人與國家工作人員事先無通謀而僅僅收受財物，且不明知財物的性質的等情況，國家工作人員或者特定關系人的行為單獨構成犯罪的，單獨定罪，單獨不構成犯罪的，由道德、黨紀或者行政法加以調整。

注釋：

①女性在國家工作人員中雖然占少數，但近年來比例逐年上升。隨著女性官員數量的增多和權力的擴張，女性涉性職務犯罪也凸現出來。其中包養男性情人是女性涉性職務犯罪的一種重要的表現方式。因此，情夫現象不容忽視，應當與情婦現象并列加以研究。

②一般情況下國家工作人員都是在偶爾的嫖娼或一夜情后，與對方“情投意合”而形成長期的情婦（夫）關系，這種較為固定的情婦（夫）關系才是真正誘發職務犯罪發生的因素。真正因為一次偶爾的嫖娼或一夜情而實施職務犯罪的不多。即使是利用妓女、本單位的“公關小姐”或者本人偶爾對國家工作人員進行一次性賄賂的，由于雙方的性行為與職務行為之間的關系難于查證，也難以用刑法調整。

責任編輯 宋桂祝