問諜門、情報門和商業秘密門

萬　欣

2009年8月11日，新華網訊：“日前，上海檢方以涉嫌侵犯商業秘密罪、非國家工作人員受賄罪，對澳大利亞力拓公司上海辦事處胡士泰等4人作出批準逮捕決定。至此，澳大利亞力拓公司高級雇員胡士泰等人為境外搜集情報，究竟涉嫌什么罪名一事，終于塵埃落定，劃上了句號：胡士泰所涉既不是間諜門，也不是情報門，而是商業機密門。”

一場本來很具政治意味的刑事案件，剝脫了它的政治色彩，一起最初認為是以國家安全為破壞對象的刑事犯罪，幾經沉淀之后，被確定為以市場經濟秩序和對方當事人商業機密權利為侵害對象的一般犯罪。

雖然這不是人民法院審判的結果，但僅檢察機關的初步定案，已經顯示了某種進步。動輒國家安全、動輒社會制度，一個人，一個以衣食住行為主要生活內容的人，一個以養家活口、謀取家庭幸福為人生目標的普通人，對一國之安全，對把不著摸不到的社會制度有那么大的興趣嗎，他破壞這些神而圣之的事物干嘛?

作為力拓公司的高級職員，胡士泰等人在為其本公司服務的過程中，以謀取公司最大利益為目的，采取不法手段從其商業對手那里獲取了其不當知悉的技術信息和經營信息，這是符合人之常情的，容易為人理解和接受的。澳方總理日前所表示的驚訝和不滿，也成為完全可以理解的了。他的驚訝和不滿，不是出于政治家的奸詐和狡猾，在背后戳刀，人前卻又不愿承認，而是因為：他的國家確實沒有指示、委派胡士泰等人，對中華人民共和國進行什么破壞活動。所謂的間諜門、情報門都是一番誤解!

令人聳動的言論階段已經過去，我們可以沉下心來研究一下間諜門、情報門和商業機密門究竟有些什么不同，三者的差別究竟在哪兒?

刑法所說的客體，是指刑法所保護的，為犯罪人所侵害的社會關系。間諜罪，是指參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務，或者為敵人指示轟擊目標的行為。它所侵害的客體，是中華人民共和國的國家安全，說政治一點，它所侵害的對象是人民民主專政的國家政權和社會主義制度。情報門(為境外收買、刺探情報罪)的比較完整說法應當是為境外機構、組織和人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或情報的行為。它所侵害的客體與間諜罪是相同的，都是中華人民共和國的國家安全。二者的不同之處在于，間諜罪的犯罪行為人直接或間接地受命于外國間諜組織；為境外收買、刺探情報罪(情報門)，行為人服務的對象則是境外的機構、組織或人員，服務對象相對普通一點。

侵犯商業秘密罪是指采用不正當的手段，獲取、使用、披露或允許他人使用權利人的商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失的行為。商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息或經營信息。侵犯商業秘密罪所侵害的客體是社會主義市場經濟秩序以及商業秘密權利人對商業秘密所享有的合法權利。

由上可知，前兩罪所侵害的客體是國家安全，侵犯商業秘密罪所侵害的是市場經濟秩序和個人或法人的某種權利。前兩者的性質是嚴重的、嚴肅的，后者則是普通的刑事犯罪。

從刑法學意義上說，這一問題是不能獨自成立的：犯罪行為人所服務的對象問題，其實是犯罪客體問題或客觀方面問題，應放在相應的有關段落進行解說。但由于在力拓一案中，此一問題關涉到區分此類犯罪還是彼類犯罪的核心和關鍵，所以，摘出來進行獨立地解說。

力拓案件發生以后，筆者所一直關注的問題是：胡士泰受命于誰，為誰服務?“間諜門”被炒作得紛紛揚揚，然而，無論從國家新聞發言人的發言中，亦無論從各路媒體的報導中，從未看到關于胡士泰參加了某國間諜組織、或充當了間諜組織的代理人、或接受間諜組織代理人的指派的任何一種說法。因而，筆者一直懷疑：是間諜門還是情報門?

之所以產生如此疑問，是因為從刑法學角度來看，間諜罪之成立與為境外收買、刺探情報罪之成立，在服務對象上的要求是不同的。前者，必須是直接或間接地受命于間諜組織，為相對國家的間諜組織服務；后者的服務對象則不必是相對國家的間諜組織，而是境外的組織、機構或人員——雖然同樣地危害了中華人民共和國的國家安全，但行為人是在為境外一般的組織、機構或個人提供服務的過程中實施了危害行為，而不是在為“以破壞其它國家的安全”為專職目的的間諜組織提供服務的過程中實施危害行為的。

現在看來，原來的疑問指向是有道理的。可以肯定的是，胡士泰等人并沒有參加境外間諜組織，也沒有直接或間接地受命于間諜組織并為之提供服務。但原來沒有預料到：胡既沒為間諜組織服務服務，也沒有為境外的其它組織、機構、個人服務，他只是在為他所在的力拓公司服務，是在履行職務(業務)的過程中涉嫌犯罪的。這不是思考不密所致：間諜門、危害國家安全的呼聲太高了，以至于沒有過多地想這只是一個般的商業案件!

三罪客觀方面的重要差別

犯罪客觀方面，是指刑法規定的構成犯罪在客觀活動方面所必須具備的條件。犯罪客觀方面與犯罪客體緊密相聯，犯罪客體回答犯罪行為侵害了什么，犯罪客觀方面回答這一客體在什么條件下，通過什么樣的行為受到侵害，造成了什么結果等。犯罪的客觀方面與犯罪客體相結合，共同構成了行為人負刑事責任的客觀基礎。

從三罪的定義來看，間諜罪的客觀表現，其要點在于直接或間接地接受間諜組織的任務，犯罪行為或與信息情報有關，或與信息情報無關。后兩罪(情報門和商業秘密門)中，犯罪行為則必須涉及信息和情報。

后兩罪中，刺探、收買情報罪(情報門)所涉及的機密和情報是與國家安全有關的，如屬于秘密則必須是《中華人民共和國保密法》所規定的具有程序意義的國家秘密；侵犯商業秘密罪則無須和國家安全有關，所涉情報和信息的范圍要求是：不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息或經營信息。

在確定胡士泰等人究竟涉嫌什么罪名的時候，上海檢方一定意識到：本案所涉信息是國家安全意義上的信息還是企業利益方面的信息，這是必須厘清的。如果屬于國家安全意義上的信息的話，屬于符合程序規定的國家機密嗎?如果屬于涉及企業利益的信息的話，這些信息是企業采取了保密措施的信息嗎?在本案中，相關信息雖在宏觀上影響到國家的重大經濟利益，但從法律的角度上分析，認為對國家安全構成侵害還是比較勉強的。那么，作為商業信息來考量，并以此為根據確定其構成犯罪與否，就相對容易把握了!

值得一提的是，侵犯商業秘密罪的提起程序有兩種：自訴和公訴。一般的。由受害人自己收集證據，直接向人民法院提起刑事訴訟。但因侵犯

他人商業秘密而嚴重危害社會秩序和國家利益的，國家可以主動介入，追究行為人刑事責任。力拓案件，屬于后一種情況。

三罪的主觀方面

犯罪的主觀方面，是指犯罪主體對他所實施的危害社會的行為及其危害結果所抱的故意和過失的心理狀態。在主觀方面的考察上，刑法對間諜罪、刺探、收買情報罪和侵犯商業機密罪的要求是不同的。

前兩種犯罪中，行為人必須是故意的，過失不構成犯罪。也就是說，間諜罪的行為人必須明知自己是在為間諜組織服務，并且危害了國家安全而故意為之，無此故意則不構成此罪。為境外刺探、收買情報罪，也要求其行為是故意的，過失不構成此罪。

侵犯商業秘密罪則可以是故意的，也可以是過失的。例如，一些從事商業活動的人，將重大的商業信息丟失，泄于他人，對權利人造成嚴重侵害。也可能被追究刑事責任。胡士泰等人的行為，持續時間較久，造成的損害較大。是故意呢，還是過失呢?這是一個復雜問題?過失的可能相對較小。

三罪的量刑

根據刑法第110條和113條的規定，犯間諜罪的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑；對國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣的，可以判處死刑。

根據刑法第111條和113條的規定，犯為境外竊取、收買、非法提供國家機密或情報罪的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節較輕的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。危害特別嚴重、情節特別惡劣的，可以判處死刑。

侵犯商業秘密罪的量刑規定則是：造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

總體上看，前兩罪(間諜門和情報門)刑罰較重，以中幅考慮，胡士泰等人若觸兩罪，量刑應在十年左右。侵犯商業秘密罪的量刑則遠低于前兩罪，造成特別嚴重后果，其量刑幅度也不會超過七年。

引起國內外廣泛關注并引起中澳兩國外交波瀾的的力拓案件，由間諜門，到情報門。最后落實到商業秘密門。就上海檢方的定案結論來說，對力拓案件的處理是審慎的。

以間諜罪定案，必須找到胡士泰等人直接或間接受命于國外間諜組織的證據，對于國家安全當局來說，這顯然是困難的。以收買、刺探情報罪定案，也有諸多難處：所涉機密屬于國家保密法所規定的經過程序化認定的國家機密嗎?以侵犯商業秘密確定罪名相對簡單一些：鐵礦石的需求量、價格等顯然屬于經營信息，中鋼協等只用證明有關信息是他們采取過保密措施的，法律構成便完善了。

最終以侵害商業秘密定案，從外交關系上考慮，也是比較妥善的。這樣做，既追究了刑事責任，又不至于求刑過重。既維護了大國尊嚴，陸克文先生的面子也得到了適度尊重。

筆者以為，截止目下為止，力拓案件的處理是比較妥當的。但這只是暫且的結論，因為，法院的判決才是最終結果，那才是最后評價的根據。