治理官員經商的兩難困境

只依靠法是不夠的，且成本很高。公務員經商、兼職屢禁不止，就是因為只注重外在制度的懲治功能，而沒有發揮內在制度的預防功能

改革開放30多年來，公務員經商、辦企業、兼職問題這個“頑疾”一直沒有得到根治。時至今日，有些公務員還在公開炒股、做生意等，這種變相的官商不分已成為具有一定普遍性的現象。

中央和地方禁止公務員經商、辦企業和兼職的文件、法規很多，據不完全統計，其中以中共中央和國務院名義頒布的就有40個左右。其主要內容包括：不準個人經商、辦企業；不準違反規定在經濟實體中兼職或者兼職取酬以及從事有償中介活動；不準買賣股票；不準個人在國(境)外注冊公司或者投資入股，禁止公務員子女、配偶經商、辦企業等。那么，法律規定為什么在一定程度上失效了呢?

允許官員“下海”，是向分流官員做出的妥協

立法或制定制度背后有一個指導思想，孟德斯鳩稱之為“立法精神”。我國公務員經商、辦企業和兼職為何禁止不了?一個重要原因是在某些時期是禁止還是允許公務員經商或兼職問題上搖擺不定。

已頒布的有關禁止公務員經商、兼職的某些規定有時前后不一致。如1986年2月4日，中央政策規定在職和退居二線的縣、團級(含縣團級)以上干部的子女、配偶不準經商、辦企業。這與1984年的制度規定不相一致，從而無法限制科級及其以下干部的經商、兼職現象。2001年3月，中央紀委規定省(部)、地(廳)級領導干部的配偶、子女，不準在該領導干部管轄的業務范圍內個人從事可能與公共利益發生沖突的經商辦企業活動，但對縣處級以下領導干部的配偶和子女經商活動卻未加禁止。2007年6月，《中共中央紀委關于嚴格禁止利用職務上的便利謀取不正當利益的若干規定》也沒有禁止炒股等經商活動。

1992年和1998年后，公務員為何會出現兩次經商高潮?就是因為要建立市場經濟和進行行政體制改革。但是，在這個過程中，卻沒有正確處理好改革與公務員經商、兼職的關系問題。1992年，鄧小平南巡講話之后，關于黨政干部能否經商、辦企業的問題，從制度上看，基本是禁止的；但是，要轉變政府職能，要改革機構，要裁員縮編，經商辦企業是人們的主動選擇。在這種兩難情況下，公務員經商、兼職得到了有關制度的許可。中央雖然提出要堅持政企分開的原則，但卻鼓勵干部分流經商，辭職分流干部經商沒有從業時間的限制。允許官員“下海”，是向分流官員做出的妥協。媒體對官員“下海”的態度，基本上是一片贊譽。此外，還有一種變相違反公務員經商、兼職規定的情況，就是老板從政。這是一種很令人擔憂的現象，但絕大部分人并沒有認識到這個問題的嚴重性。這是對中共十六大關于“非公有制人士都是社會主義建設者”誤解的結果。我們認為，肯定民營企業家在建設社會主義中的貢獻，不一定要他們從事國家管理，只要有代表他們利益的聲音即可。

官員辭職“下海”，造成了一些消極影響。為此，2004年4月，中共中央辦公廳下發了《關于黨政領導干部辭職從事經營活動有關問題的意見》，同月，中央紀委和中央組織部聯合下發了《關于對黨政領導干部在企業兼職進行清理的通知》。此后，經過集中清理，干部經商兼職現象大為改觀。

地方政策與《公務員法》有關規定相沖突

為了發展市場經濟和民營經濟，各級地方政府隨之也紛紛制定與中央相關政策相矛盾的政策也是必然的。1992年鄧小平南巡講話后，為了人為地發展個體經濟和民營經濟，地方各級黨政機關又制定了與中央相違背的政策，從而出現了經商、辦公司、兼職的熱潮。它一般規定對“下海”官員“保留身份、保留職務、保留待遇”的優厚條件，官員“下海”期間，不影響正常的職務晉升和職稱評定。

之后經過清理整頓，這種熱潮被打壓下去了，但“官商結合”的立法精神和傳統并沒有消散。2007年10月9日，廣東韶關市委、市政府隆重召開了推進全民創業動員大會。中共韶關市委書記動員全市廣大干部群眾積極投身到創業的實踐中去，會上倡導機關干部“下海”創業、投資入股。離崗領辦、創辦企業或受聘于民營企業的，三年內保留身份編制、職級和工資福利待遇，工資續算、職稱評定等不受影響，三年內愿意回單位的重新安排工作等。2008年，昆明市政府甚至印發《昆明市人事局支持服務非公有制經濟發展的實施細則》，明確規定市屬公務員離崗創業，不僅將保留編制、職級3年，保留工資待遇1年，創業不成還可“打道回府”；此外，公務員自愿辭職創業的最高可獲20萬元獎勵。由于社會異議較大，這個政策暫停執行，但昆明市政府沒有明確宣布廢除。地方之所以要出臺這些政策，表面原因無非有三：一是為精減冗員，節省開支；二是讓官員直接參與市場實踐，掌握更多市場經濟的管理知識；三是為了推動民營經濟的發展；四是追求地方經濟增長。但是，地方政府在制定鼓勵公務員經商、辦企業和兼職的有關制度時，并沒有明確公務員應牢記的義務，并沒有真正理解公私利益的沖突問題。

按照制度規定進行日常管理，而不能靠“運動”清查

制度的關鍵功能是增進秩序，制度抑制著人際交往中可能出現的機會主義行為，制度使他人的行為變得更可預見。中國頒布了大量的法，卻沒有抑制干部或公務員的經商、兼職等機會主義行為，說明制度的作用還沒有得到充分有效的發揮，從而使公務員的行為變得不可預見。

首先，禁止干部經商兼職制度缺乏穩定性。為了避免外在制度僵化的危險，適當的調整是可以的，但規則應當穩定，總在變化的和龐雜的規則難以被理解，在指引人們的行動上效率也較低。中國改革開放30年來，制定了大量的不斷變化的禁止公務員經商、兼職的規則，內容重疊，使人們難以理解，并沒有發揮規則引導公務員行為模式的作用。

其次，政策大于法的情況普遍存在。在加強外在制度建設時，要講法的等級性和統一性。以往，在法與政策同時規范公務員行為的“二元法制”的時候，政策大于法。如今，《公務員法》已經頒布實施了，要使它有權威，就要使中央的政策、行政法規與它保持一致，不能違背。在中國，公務員經商、兼職不能得到控制的另一原因，就是政出多門，使人們無所適從。

最后，法和規范制定得再多，如果未得到遵守，也是一紙空文。這里最關鍵的是要把外在制度變成內在制度，要把禁止公務員經商、辦企業、兼職的外在制度變成人們的一種習慣、信仰、道德規范和習俗的內在制度，只有這樣，才能降低監督成本。有專家估計，如果沒有形成自發性服從，“政府靠強制在任何時候最多只能執行全部法律規范的3％～7％”。我們要減少公務員經商、兼職行為發生的動機。

內在制度是一種道德規范、習慣、良好的禮貌和從政習俗，而外在制度則被定義為外在地設計出來并靠政治行為由上而強加于社會的規則，它是一種明文規定的規范。在實踐中，內在制度和外在制度之間存在著明顯的靈活轉換。在內在制度缺失的情況下，表面上制定有反腐敗法律，但是這些法律實際上發揮不了什么作用，因為“公眾的態度能夠使法律條文變得不那么重要”。

此外，由于內在制度與外在制度不一致，導致制度沒有預防功能。內在制度可以有很高的效能，它常常足以使極其棘手和復雜的情形變得井然有序。中國以往都是靠運動來清理黨政干部或公務員經商、兼職現象，運動一過，舊的現象死灰復燃。這說明中國并沒有按照制度規定的措施進行日常管理。公務員經商、辦企業、兼職是一種腐敗違法行為，要懲治它離不開法律的強制實施，“沒有懲罰的制度是無用的”。但是，只依靠法是不夠的，且成本很高。公務員經商、兼職屢禁不止，就是因為只注重外在制度的懲治功能，而沒有發揮內在制度的預防功能。