破解“同罪不同刑”

編者按:有關法官自由裁量權過大、“同罪不同刑”的爭議始終不絕于耳，比如，曾轟動一時的許霆案，前后兩次判決存在巨大差異，醉駕案四川孫偉銘與杭州胡斌所獲判決也有著天壤之別，引發了社會熱議。量刑改革成了當前刑事司法改革的熱點問題，“兩高”均形成了指導量刑改革的相關意見或建議。如何實現司法的最終公平正義呢?近期，上海市法學會就此展開了討論。

構建符合我國國情的量刑程序

最高人民法院“二五綱要”提出“健全和完善相對獨立的量刑程序”。“三五綱要”再次強調“規范自由裁量權，將量刑納入法庭審理程序”。量刑規范化的問題成為當前司法改革的重點。長久以來，我國刑事審判在不同程度上存在著重定罪、輕量刑的偏頗傾向，量刑程序不獨立，當事人參與程度不高，造成了比較明顯的矛盾和問題。這就需我們重新認識量刑程序的價值和功能，并借此推動量刑改革，構建符合我國國情的規范的量刑程序。

量刑程序可以使量刑的依據公開化，在公開中實現量刑的公正。量刑依據公開有兩種方式，一種是在庭上多方參與討論，一一質證;另一種是只在判決結果上公開，加強裁判文書的說理部分。量刑程序就是第一種方式的體現。這種方式可以讓當事人充分參與訴訟，對其訴訟權利充分尊重，增強當事人對量刑結果的認同感，有利于化解糾紛。同時，量刑程序在保證公開的同時，通過程序參與等實現了程序公正，無疑更有價值。

量刑程序不僅會促進群眾對量刑結果的認同度，而且會促進刑事訴訟程序自身的發展。在規范的量刑程序中，檢察機關的量刑建議權、被告人的辯護權和律師的辯護職責都能得到更好的行使和發揮，被害人的意愿也可以適時充分表達。在訴訟各方的共同參與下，形式合意的條件趨于理想，刑事程序的自在價值得到張揚。

建立相對獨立的量刑程序，當然要適度區分定罪事實與量刑事實。有些事實通常與犯罪構成要件關系不大，但是對于揭示被告人的人身危險性和刑罰個別化有意義。這些事實就是常規的量刑事實，包括自首、立功、累犯等法定事實，以及犯罪原因、平常表現、前科劣跡等酌定事實。實踐中也有一些量刑事實與定罪事實是同一事實，但在罪量方面可以區分出“定罪多項事實”，應當在量刑中給予充分關注和評價。還有一些量刑事實可能產生于庭審之后，如被告人退贓、賠償等，因此，將庭審討論質證和裁判文書說理兩種量刑依據公開的方式相結合，應當講切合規范量刑的實際需要。

相對獨立的量刑程序是為實現刑法的公正價值而設置，但與此同時，我們還應關注增設程序必然會耗費本來就緊張的司法資源。因此，在司法資源相對有限的情況下，應當兼顧多重價值，即把公正和效率統籌起來，一并考慮。在美國，絕大多數案件都被庭前機制，比如辯訴交易等予以分流，所以他們可以容忍相對低效率的獨立量刑程序。在我國，絕大部分刑事案件都被納入刑事庭審程序，針對為提高庭審效率而實行的簡易審、簡化審案件，如何設置合身管用的規范量刑程序，大有可議余地。

另外，構建相對獨立的量刑程序，無疑需要考慮與現行刑訴制度的有機銜接。對于被告人不認罪的案件、青少年犯罪案件、適用簡易程序的案件，以及死刑案件等，在量刑程序設計方面均需關注、審酌與現行制度的兼容協調等特殊問題。■

推進量刑改革須厘清兩個問題

刑事司法活動由偏重于定罪轉而重視量刑問題，也標志著我國刑事司法由粗放型向精細型的發展和轉變，在推進量刑改革的同時，筆者以為有必要注意厘清以下兩個問題，以便于更好地把握量刑改革的方向和構建合理的量刑程序。

一是如何認識量刑的依據。人們呼喚量刑改革，蓋因為司法實踐中某些案件量刑偏差太大，或類似案件的裁判結果輕重懸殊(有觀點稱之為“同案不同判”，但筆者認為只能說是類似的案件)，因此希望設計出科學的量刑程序來規范量刑活動。在設計量刑程序時，如果過于追求量刑幅度的精細化，而忽視量刑的基本依據——犯罪基本事實，就有可能將定罪與量刑對立而非統一起來。量刑是建立在對案件事實的判斷基礎之上的，脫離了案件事實，量刑就成為無源之水、無本之木。在筆者看來，量刑的依據包括基本依據和補充依據兩方面的內容，基本依據是指犯罪的基本事實，其具體內容與定罪事實存在較大的重合關系。補充依據包括各種罪前、罪后酌定情節，與犯罪的基本事實存在密切聯系，對量刑活動起到補充的作用。

量刑出現偏差，乃至量刑畸輕畸重，一個重要的原因就是沒有查清、查全量刑的基本依據或者補充依據。例如，在某一共同強奸案件審理中，審判機關沒有查清三名被告人是否當場輪奸被害人這一事實，對輪奸的“當場”如何理解存在認識偏差，因而沒有認可檢察機關對被告人實施輪奸的指控，量刑自然無法達到刑法對強奸罪設置的十年以上有期徒刑刑罰的幅度。

二是要避免定罪與量刑的本末倒置問題。正如前文所述，定罪與量刑有著內在的邏輯統一關系，定罪是“因”，量刑是“果”，但是，在刑事司法活動中，基于某種考慮而倒置定罪與量刑關系的情況并不鮮見，筆者將之稱為“以量刑調節定罪”，或“以量刑選擇罪名”。具體而言，是指在認定某一案件時，縱觀全案應當認定為甲罪，但是甲罪的刑罰相對較重，而被告人又沒有任何法定的從輕尤其是沒有法定的減輕處罰情節，嚴格依照刑法第63條，對犯罪分子不具有刑法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰，但這就要求受案法院將案件逐層上報至最高人民法院，在操作程序上顯然十分繁瑣。于是，司法人員轉而對被告人適用乙罪，因為乙罪的刑罰顯然要遠輕于甲罪。這就是典型的“以量刑調節定罪”。例如，整個案件的性質是故意傷害致人死亡，考慮到被告人有悔罪表現以及積極賠償被害人一方的損失，但沒有法定減輕處罰的情節，司法人員“技術性”地將案件改為過失致人死亡。筆者認為，這種做法似乎滿足了所謂“個案的正義”，但傷害的是量刑的基礎，損害的是整個刑事訴訟活動的公平與正義。因為，不同的罪名對應的是不同的犯罪構成，而不同的犯罪構成來源于對截然不同的犯罪事實的法律概括和提煉，出于量刑的目的調換罪名，否定了整個案件的事實，使定罪與量刑的邏輯關系產生根本性的錯位，其謬大焉。在處理個案時，絕不能因為懼怕刑事訴訟程序的繁瑣而求助于所謂“法律技巧”，必須嚴格遵守現行法律的規定。■

建立相對獨立量刑程序的必要性

量刑公正，是現代法治社會的當然追求。但是，在司法實踐中，量刑不當的現象時有發生，在很大程度上影響了國家司法權威和公民對法律的信仰。量刑不當與我國刑事司法程序的不健全有密切關系，我國刑事審判中沒有專門的量刑程序，量刑監督缺失，裁判文書無需闡釋量刑理由。因此，應當通過刑事程序法，建立對法官自由裁量權的合理規制。

刑事司法量刑關涉到政治民主和程序正義的實現。針對量刑失衡和量刑規范化，學術界和司法實踐展開了積極而有益的探索，例如立法機關完善刑事法律對刑罰種類、基準以及幅度的規定、司法部門細化對量刑情節的解釋、規范案例指導制度的司法實踐、地方司法機關出臺《量刑指導規則》、研究審判組織表決規則、借助科技手段的電腦量刑。過于嚴謹的制度和機械的規則，將會窒息法官對復雜案件現實所必需的積極性和睿智，而法治的社會需要對存在濫用或然性的自由裁量權的規制，“用程序來制約權力”，理所當然成為歷史最終的選擇。量刑程序的粗放狀態，實際上已然成為我國刑事司法中權力濫用的重要因素。研究確立獨立的量刑程序，落實量刑監督功效，規范刑事判決書的內容與程序，是克服量刑失衡的必由之路。

建立刑事審判活動中獨立的量刑程序，可以直接理解為審判程序分為定罪階段與量刑階段。量刑程序獨立的必要性，不僅得益于英美法系國家程序分立的勸導，更是緣于對現行定罪與量刑合一的混合量刑模式弊端的反思。具體而言，獨立的量刑程序應當擁有訴訟化的構造和迥異于定罪程序的程序規則和證據規則。訴訟化的量刑程序，是指在現有的審判中立的基礎上，將控訴與辯護雙方引入量刑程序，尤其是要發揮被告人及其辯護律師的辯護意見對量刑的有效性。在當前的審判程序中，由于定罪與量刑合而為一，辯護律師常常處于為被告人作無罪辯護還是憂慮定罪后量刑的輕重結果的尷尬境地，在當事人更加關注具體刑罰后果的現實下，辯護律師博弈的最終選擇為被告人作量刑結果的辯護方向。這無疑是對我國無罪推定原則的徹底否定。與此同時，在審判程序尚未建立獨立訴訟化量刑程序的情形下，法庭對控辯雙方爭議焦點的選擇只會是有關于定罪的情節，辯護律師這種無奈的辯護方向的選擇無疑是背道而馳的。即便是辯護律師選擇為被告人作無罪辯護的決定，由于沒有獨立的訴訟化量刑程序，使得負責案件審理的法官過早地在定罪程序中接觸到了量刑中應當考量的情節，比如被告人的品格證據、前科事實等，法官對被告人產生先入為主的印象就難以避免，從而對定罪的公正性帶來消極影響，進而招致量刑不當。這無疑又是對罪刑法定原則的徹底否定。

控辯對抗是訴訟程序的重要特征，量刑程序的訴訟化構造也必須架構起控訴方與被告人及其辯護律師的交叉進攻。量刑程序的缺失不僅使檢察機關的量刑建議制度缺乏有效的制度載體，也使得程序公正的辯護原則、參與原則在量刑階段無法貫徹，當事人很難獲得專門的向法庭反駁控訴方的量刑建議，陳述有利于己的量刑主張的機會。從這個意義上來說，我國現行程序設計和運作對程序正義的違背是毋庸置疑的。量刑程序的訴訟化構造，不僅“自治”了量刑程序存在的必要性與合理性，而且媒介了定罪程序與量刑程序及諸多因素，并集中顯示了量刑程序獨立于定罪程序的必要性。那些與訴訟結果有利害關系或者可能因該結果蒙受不利影響的人，都有效參加到程序中并提出自己的主張和證據，并且這些主張和證據都得到了相當的回應，確保了當事人及訴訟參與人對裁判結果的認可和反秩序情緒的宣泄。同時，從另一個方面提高了檢察監督的準確性和有效性。■