民族傳統文化語境下中西方法律文化的審視

摘要在語境學中，分析中國傳統文化與西方法律文化的差異，并以此為進路，研究中國經濟法研究的方向，并論證在我國家國同構的社會環境下，如何盡快走出傳統計劃經濟的思維定勢，為我國經濟法發展定制中國化的發展路徑，成為本土化的題中之義

關鍵詞民族傳統文化語境 正義 本土化

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A

語境學是研究演說者思維方式和話語意義生成及相關社會背景的學說，經過語言學家馬林諾夫斯基(B.malinowski)、海姆斯(Hymes)、萊昂斯(lyons)、索振宇等發展，其內涵現今包括:上下文語境(由語言因素構成)、場景語境(由時間、地點、話題、話語者個性教養構成)、民族文化語境(由歷史文化背景、社會規范習俗、價值觀構成)。本文對法律的語境分析，主要從民族傳統文化語境切入，通過對西方法律世界與我國傳統法律文化的制度差異的分析，考量經濟法理論在我國實踐中的建構。

1 西方民族傳統文化語境下的經濟法

1.1西方法律文化語境中的價值觀

正義的主要問題是社會結構，亦即社會制度對基本權利和義務的分配(羅爾斯語)。考察西方法治理念的正義，便會發現其中蘊涵了深厚的自由主義底蘊，為了能夠更好地理解西方正義價值觀的內涵，我們有必要將其放在歷史的嬗變中加以分析。

(1)形式正義的產生和發展。作為啟蒙思想家價值觀的正義理論，其初始形態是強調絕對平等和自由的形式正義。在法律上的突出反映便是權利與義務的絕對自由與平等。司法實踐中，這種理論積淀成為形式概念明晰，邏輯推理縝密的私法體系。在當時的歷史環境中，它成功地凸顯了對人性的正確揭示和對社會關系平等性和互換性的正確判斷。然而，隨著時代的發展，社會強勢群體的出現，形式正義的困境也日益顯露出來:首先表現的是形式正義只注重一切平等，而忽視了個體間先天或后天的差異，回避了法律的凝固性和滯后性，使法律在失去了平等性和互換性的社會根基后，演變成為保護強者的工具。

(2)實質正義的興起。當精心演繹、富于邏輯力量的論證已失去現實意義時，社會便開始在新的歷史環境下對形式正義進行反思，并進而逐步打破這種邏輯崇拜，走上了對形式正義的揚棄和發展之路。實質正義正是在堅持形式正義平等原則的前提下，開始對社會關系進行深入關照，并通過主體身份的差異性(即角色性)來決定利益和責任的分配，從而達到結果的公平。突破了形式化法律自成邏輯的封閉體系，開始注重法外因素(社會經濟、政治、文化、道德)對社會發展的重大影響，并以此尋求法律生成及作用的正當性理由，來進一步追求“把事情做得對現在和未來都更好一些。”

1.2西方歷史文化背景

(1)市民社會理論。在初始時期，自由資本主義理念使公權力和私權利相互均衡，從而使“夜警”國家與原子化的市民社會得以相互適應。但在19世紀中葉以后，政治民主發展，市場經濟職權不斷擴張，使政治權利向以市場為主要領域的現代市民社會滲透，逐漸實現了私人權利與公共權力的融合，并打亂了原有的“市民社會——國家”的二元體制構架。此時，市民社會中亦有個體強勢支配力的急劇擴張，打破了原子化市民社會中私人間的平等關系，導致了形式上的平等掩蓋了事實的不平等。此時，當代市民社會理論便作為國家權力與現代市民社會關系的替代性方案而提出。亦即用一種新式的平衡力對失衡的經濟關系進行校正和調整，有迫于此，當代市民社會理論將一般經濟領域從市民社會領域中劃分出去，而將社會文化領域作為解決市民社會與國家之間關系的主戰場，以完成現代市民社會的任務。

(2)市場經濟理論。在歷史實踐中，建立在市民社會私法自治理念基礎上的西方世界，在確立了市場機制以后，得以迅猛發展，并使得生產專業化和社會化水平越來越高，市場主體行為的公共性色彩亦日趨濃重。依據市場經濟優勝劣汰的屬性，在19 世紀末20 世紀初，又步入壟斷市場經濟階段，進而導致物質財富占有的兩極分化。此時各方的利益關系已不能通過交易雙方的協調達成實質正義，從而直接或間接地影響了社會整體利益。當經濟的沖突超越了社會可容忍的限度時，國家力量便以公益代表的身份介入了經濟生活，開啟了國家干預市場經濟的時代。

1.3西方社會規范習俗

傳統的市場競爭關系以利益最大化為目標，但由于市場主體的差異性，使“自由法則”，“權利法則”淪為弱肉強食的叢林法則。19世紀以后的法律開始關注此類社會問題，在法律理論上的表現便是以實質正義為原則，摒棄抽象的自由平等觀念，在規范的規定上以不平等為基礎，通過傾斜權利義務的安排來追求結果的公平。所以通過經濟法建立一種良性的秩序，以保護安全和效率的趨勢便勢在必行。

固然，“市場失靈為政府干預提供了最正當的理由和政府干預的潛在可能性”，但是，“解決市場失靈問題不總是需要政府行為，市場失靈仍然存在著可能的‘自發解決’——在不訴諸政府強制的條件下，市場也能運轉良好”，所以，經濟法的發展也由此經歷了全面干預的嘗試到謹慎干預的成功。詳言之，經濟法便可分為兩個階段:一是19世紀末到20世紀60年代中葉，以完全理性、全面干預、經濟高度集中的傳統經濟法;二是從20世紀60年代至今盛行的以有限理性、謹慎干預、經濟民主化為特征的現代經濟法。再關照市場經濟發展，可知:西方經濟法是建立在完善的市場經濟體制下的法治，是先有充分發展的市場而產生的市場失靈，后有國家對市場進行干預并對干預手段加以規制的經濟法律體系。

由此觀之，“西方法律制度僅僅是通過錯綜復雜的歷史進程而出現的一些特殊的調節和安排，這些制度只有放在這些國家特定歷史條件下才能夠理解并加以評價。”

2 中國民族傳統文化語境下的法律

2.1中國法律文化語境中的價值觀

中國古代社會提早進入了理性社會，并迅速地將封建時期結束在春秋戰國時代。自秦以降，便形成了一種家國一體的超穩定格局。曾于春秋爭鳴的百家社會學說，也在“獨尊儒術”后銷聲匿跡，致使“重義輕利”的農本傳統文明得以不間斷傳承，并形成內化于心的深層民族性格。所以，在中國幾千年的文明歷史中，一直都是將儒家文化的禮法合一作為傳統法文化的精髓，并在其中暗含了有道明君便天下大治的完全理性人命題，加之家天下的財產權利觀，使民主經濟的缺位成為中國特色的必然。在這種思想體系下，我們很難找到形式正義的蹤影，而在國門洞開之際又恰逢形式正義式微，亦使我們本應吸收的形式正義理念被無形遮蔽。加之20世紀我們選擇了社會主義道路，以集體主義為原則，繼承了批判資本主義的精神，又進一步放棄了對形式正義的研習，從而使實質正義成為我國社會主流的價值趨向。

2.2中國歷史文化背景

(1)中國社會體制。中國社會古來家國同構，國家高度壟斷著資源和權力，社會呈現出高度的一元化和同質性的結構特點，使社會被壓縮進國家之中。在新中國成立以后，由于國家的控制，民間已不存在掌握稀缺資源的社會力量，中國社會只剩下兩個結構因子:國家與民眾，這二者構成的兩層社會結構是人類社會一種非常獨特的社會結構，從而導致國家直接面對民眾。

(2)中國經濟體制。一如前述，中國古代提早進入了理性社會，而且形成了自給自足的小農自然經濟，近現代以降直至新中國成立，由于社會的動蕩和不斷的變革，導致我國從來沒有出現過“自由競爭市場經濟”時期， 至于所謂市場經濟充分發展和過度競爭所導致“市場失靈”等問題更是無從談及。尤以建國后20多年的經濟發展，形成了一種價格扭曲的宏觀政策環境，以計劃為基本手段的資源配置方式，沒有自主權的微觀經濟制度，構成了傳統三位一體的經濟制度。1993年以后，中國社會的運行斷然接入了市場經濟的軌道，傳統計劃經濟體制的慣性沖擊力與新興體制的摩擦不斷，致使市場經濟表面繁榮的背后，經濟隱憂亦不斷激增。

3 中國社會規范習俗

至于經濟法的實踐，雖然從新中國成立之后便開始啟動，但是其理論研究卻始于黨的十一屆三中全會，雖然這次會議啟動了我國改革開放的進程，為社會主義市場經濟的建立開啟了良好的政府導向，可是經歷了長期的高度集中計劃經濟體制，使得國內商品經濟不甚發達，統一經濟市場尚付闕如;個體權益意識尚未覺醒;計劃經濟、平均主義傳統思想影響下，平等主體之間的財產關系和商事關系發展緩慢。在法律層面上，還沒有建立起現代意義的民法、商法制度。同時，體制轉軌之前的計劃經濟行為大都是政策性權威手段的國家指令運作，根本沒有采用真正意義上的法律形式，從而導致經濟法建立的社會需求的缺失。

在這種環境下，十一屆三中全會后不久，完善民法制度和建構經濟法制度的任務同時提上日程。顯然，這種建構在很大程度上是在經濟幾乎崩潰和國際競爭的壓力下政策策略和工作重心的轉變。所以，行政調節失靈是經濟法產生的前提條件，這種強制性的制度變遷，對權力具有很強的“路徑依賴性”，加之市場體制不完善，而立法的滯后對法律研究缺乏討論平臺，以致沒有形成必要的理論來推動新規則的產生，于是只好移植西方的成熟理論和制度加以探討，分析政府與市場的雙向失靈，因而難以針對中國時下的經濟運行提供對策性的理論指導。

現今雖經過各位法學家的不斷修正與探索，逐步出現向經濟法本位的復歸。但是這種復歸又充滿了中國特色，因為我國的經濟法不是在先有發達的民法、商法的基礎上而填補其法律空白，而是在完善民法、商法的同時，對經濟法進行建構。所以我國經濟法的任務，在某種程度上，是通過國家干預行為以培育市場經濟體制、維護自由公平競爭，以此來對民商事法律關系加以完善。

4 語境差下經濟法理念的審視

通過上述分析，我們會發現，借鑒“普適性”的西方先驗邏輯，在很大程度上是虛擬的，而非現實層面上的。對于西方經濟法而言，市場經濟作為一種真實的曾經存在，是歷史的基礎;而對于我國的經濟法理論，則是對未來市場經濟條件下設想式構建，僅是定位的基礎。當定位的任務完成后，我們就應更加關注現實與理論的關系，以進一步推動理論的發展。

易言之，便是在借鑒西方經濟法先驗邏輯和移植具體制度時，應明確二者不同語境間的差異，用理性的自覺彌補根基缺失的現狀，只有這樣，才能保證制度的借鑒能夠順利的完成本土化。

注釋

①美·波斯納.道德和法律理論的疑問.蘇力，譯.中國政法大學出版社.2001:303.

②公丕祥.法律現代化的理論邏輯.中國政法大學出版社，1999:45.

③美:R·科斯，A·阿爾欽，D·諾斯.財產權利和制度變遷——產權學派和新制度學派譯文集.劉守英等，譯.上海人民出版社，1994.11:4～10.

④孫立平.現代化與國家轉型.北大出版社，2005.