論房地產按揭制度的中國特色

摘要中國內地商品房交易市場中出現的“按揭”一詞最初來自于香港，是英美法系下的產物，具備了讓與擔保的特征。在大陸法系的中國，各派學者為了確定其法律屬性提出了許多不同的見解，諸如讓與擔保說，抵押權說，質押權說。“按揭”制度在中國有其名無其實，自引入該詞的近二十年時間里，通過與中國現實境況相結合的發展，早已經形成了一套具有中國特色的按揭制度，其實質是一種雙重抵押擔保制度，并對中國經濟的發展起到了良好的促進作用。

關鍵詞按揭制度 物權 本質 雙重抵押

中圖分類號:D923.2文獻標識碼:A

“按揭”是一個和老百姓住房密切相關的詞語，我國的《物權法》的宗旨是保護人民的私有財產不受侵犯，但在這一部法律中找不到一處有提及“按揭”這個詞。我們國家的法律制度采用了大陸法系制度，但按揭制度這個詞卻是不折不扣的英美法系的產物。它的英文叫做mortgage。我國臺灣地區的學者一般稱其為“抵押”，劉得寬學者說，“諺曰‘抵押永遠就是抵押’。(‘once a mortgage， always a mortgage.’)”。①我國香港地區則將其譯為“按揭”，②而近年來內地有學者傾向于將之定義為讓與擔保。③可見，對于我國現在采用的按揭制度的說法各位學者都有不同的想法提出。港商為我們帶來了先進的房地產按揭制度，我們便沿用了這樣的一種提法，但正如前述，各學者對我國的按揭制度都有自己的想法，所以首先必須了解這個制度是如何發展的。

1 中國按揭制度現狀

真正出現mortgage(按揭)一詞是在1475年里托頓用“mort-gage”一詞來詮釋讓與抵押。19世紀，衡平法院規定了一項“衡平法上之贖回權”。1925年，英國明確規定了所有抵押權必須登記，債務人不履行債務，債權人可要求將抵押物拍賣，如果拍賣不成功債權人取得抵押物的權利;如果將權利證書交由抵押權人占有則和登記具有同等效力。④

作為英國殖民地的香港也沿用了mortgage制度，并稱為按揭。根據香港《地產轉讓及物業條例》第44 條第1款規定，自1984 年11 月1 日起，以法定式產業擔保的，必須以契約形式設定法定式抵押而不可設定法定式按揭，該日之前設定的法定式按揭從該日起自動轉為法定式抵押，所以事實上不動產按揭只存在一種公義式情形。⑤而此種情形就是我們常說的“樓花”按揭。在中國，按揭制度一般僅適用于商品房買賣過程中。按揭制度可分為期房按揭和現房按揭。期房是指還沒有建成的房屋，是目前并不存在的產業;而現房則是指現實中已經存在著的不動產房屋。

2 對按揭的法律屬性的各派觀點及質疑

2.1 按揭制度是讓與擔保制度

大多數學者所持觀點是將按揭制度作為讓與擔保制度。梁慧星教授建議將讓與擔保作為一種非典型擔保規定在抵押權、質權和留置權之后。⑥無論是在期房按揭還是現房按揭中置業者都需要將自己的財產權進行轉讓而不轉移占有自己房產以獲得銀行的貸款。

讓與擔保的特征是轉移所有物的所有權，但在樓花按揭中，置業者將預售合同等權利證書移交銀行保管時，并不意味著權利轉移給銀行。我國著名法學家謝懷栻曾指出:“行使權力與持有證書無關，轉移權利也無法通過交付證書進行。”⑦如果證書的轉移不能代表權利的轉移，那么這里就不能用讓與擔保來解釋此行為。王利民學者也認為還不適于在我國建立對于動產的讓與擔保。⑧一般讓與擔保的設立都不以訂立書面契約為必要條件，也不具有公示方法。目的是為了保護當事人的商業秘密。這就需要一個國家有十分良好的信用體系。雖然中國的消費信貸使“信用”一詞得到人們的關注，但其重要性還未達到普遍的共識，銀行不會在信用還普遍缺失的情況下創設這種擔保制度。

2.2 按揭制度是一般抵押制度

我國的《物權法》在擔保物權一章中，只規定了抵押權，質權，留置權。抵押權最顯著的特征是無須轉移占有標的物，而按揭制度正具備了這一明顯的特征。因此學者按揭的實質就是一種一般抵押權。并且在《城市房地產抵押管理辦法》第3條更對房地產抵押做了具體的說明，以上都說明中國的法律制度將人們日常生活中提起的“按揭”一詞是當作抵押來進行理解的。

抵押物的標的原則上應為有體物。而在權利抵押方面，在《物權法》第180條第2款僅單獨規定了建設用地使用權能夠作為抵押物。劉得寬學者認為，“這種權利，因欠缺物之支配性，故非物權。此權具備暫時讓與性之權利狀態而已。”⑨在樓花按揭中，如果購房者不能清償到期貸款，銀行則取得其對房屋所有權的期待權。銀行想獲得擔保價值以實現其權利必須有賴于開發商的履行行為而不能直接訴請法院將房產進行拍賣的權利。⑩由此可見，將樓花按揭定性為一般抵押權顯為不妥。

2.3 按揭制度是權利質權

學者認為按揭是權利質權是專門針對樓花按揭而言。在置業者與銀行簽訂貸款合同時，某些銀行僅規定置業者將合同及其他證書交由銀行予以保管。有學者認為這種權利證書的轉移即證明權利的轉移。但有學者認為在置業者與開發商簽訂《商品房預售合同》并在有關部門進行商品房預售登記后，置業者將將合同以及相關文件交付銀行以合同權利作為貸款，但缺乏當事人之間關于權利轉移的意思表示，因此此種行為只能被理解為一種權利質權。

在樓花按揭中，置業者和銀行是先將權利證書轉讓給銀行保管后才建立起這種擔保關系，因此此種擔保并不適于質權。根據《物權法》第223條所規定的權利質權標的物來看幾乎都是有價證券，置業者與房產商基于《商品房預售合同》所享有的權利畢竟與這些有價證券不同。因此，將按揭制度歸為權利的出質也是不妥的。

3 具有中國特色的“按揭”制度的本質

一種法律制度的建立或確立的真正動機是要對該制度進行研究后最終用它來解決實際生活中所出現的種種問題。梁慧星學者建議確立讓與擔保制度也是基于這樣的原因:“考慮到許多地方已在房屋分期付款買賣中采用所謂的按揭擔保，所發生的糾紛因缺乏法律規則而難于解決，因此有必要在物權法上規定。如果物權法不做規定，將造成法律與實踐的脫節，且實踐得不到法律的規范引導，也與維護經濟秩序的法律秩序不利。”在現今的房地產交易中經常出現兩種情形。一種是置業者因其他債務原因，導致未過戶產權的商品房被法院查封，開發商和銀行的權益受到侵害。一種是置業者因其他原因遲遲不辦理產權證導致開發商向銀行提供的擔保責任一直得不到解除而引發在地產交易中的種種糾紛。而在具有中國特色的這種雙重擔保抵押的體制下，置業者、開發商、銀行三者處于相互制衡的關系，促進了房地產市場的持續有效的發展，也促進了中國經濟的發展。

3.1 第一重不動產抵押擔保

樓花按揭在表現形式、標的物范圍等方面明顯和我國《物權法》關于一般抵押擔保方式的規定相背離，在實務上容易產生法律糾紛。但我們又必須認識到，根據最高人民法院《關于擔保法若干問題的解釋》第47條規定以及建設部《城市房地產抵押登記管理辦法》第20條也明確規定預售期房可以作為貸款抵押物及《物權法》第180條規定正在建造的建筑物可以抵押。這些規定說明置業者在樓花階段所取得的物權期待權是受到物權法保護的，并且可以作為按揭擔保的抵押權標的。這些法律制度給期房設立不動產抵押的法律依據。

3.2 第二重不動產抵押擔保

在樓花階段，開發商與置業者簽定商品房預售合同后，置業者所獲得的只是該商品房的期待權。在現行的房地產按揭制度中，銀行為了規避風險，通常在實務操作中要求預售房屋的抵押登記手續辦妥之前，由開發商先提供連帶責任保證。因此本人認為，我國的房地產樓花按揭制度，其本質應該是一種具有雙重抵押擔保方式，即置業者不轉移占有物權的期待權向銀行進行抵押擔保和開發商用在建的商品房工程向銀行進行第二重抵押擔保。

4 “按揭制度”的出路

法律最終是要運用實踐過程中的，既然老百姓已經接受了這樣一種稱謂，本人認為無須再對它進行更改，但必須認識到的是“按揭”本質是一種雙重抵押擔保制度。現行法律雖然沒有對它進行專門的定義，但對此種制度的規制已經散見于各類法律法規中，并通過“按揭”制度近二十多年來的發展形成了較為完備的體系。規范了日常生活中出現的各類房地產交易糾紛，并對中國經濟的發展起到了良好的促進作用。王利民先生認為，“房地產作為不動產的主要類型，其規則是否都應當由物權法來規范，值得研究。”

通過對“按揭制度”的了解，會發現法律也存在了一定的滯后性。而在商品交易過程中，更多的行為是通過合同關系來進行約定的，因此在法律提供有效保護的同時，各方當事人應該在合同中明確自身的權利和義務，為這樣才能真正達到保護自身合法權益不受侵害的目的。“按揭制度”在中國，有其名無其實。雖然現在的法律中并沒有規定諸如讓與擔保等非典型的擔保方式，但筆者認為隨著經濟的進一步發展，商事活動日益頻繁，商業交易的形式日趨多變，人們對信用認識程度的不斷提高。在未來的法律道路上，將會出現非典型擔保制度并在未來的商事交易中替代按揭制度扮演十分重要的角色，而在中國發展出一套獨特體系的房地產按揭制度也會隨之退出歷史的舞臺。

注釋

①劉得寬.美國法上的“Mortgage(不動產抵押)”制度.民法諸問題與新展望.中國政法大學出版社，2001:429.

②何美歡.香港擔保法.北京大學出版社，1995:181.

③王闖.讓與擔保法律制度研究.法律出版社，2000:100~102.

④劉得寬.美國法上的“Mortgage(不動產抵押)”制度.民法諸問題與新展望.中國政法大學出版社，2001:431~434.

⑤王闖.讓與擔保法律制度研究.法律出版社，2000:121.

⑥梁慧星.中國物權法草案建議稿——條文、說明理由與參考立法例.社會科學文獻出版社，2000:776.

⑦謝懷栻.票據法概論.法律出版社，1990:2.

⑧王利民.物權立法的若干問題探討.政法論壇，2001(4):13.

⑨劉得寬.賴扎“物權期待”之研究.民法諸問題與新展望.中國政法大學出版社，2001:560.

⑩曹燕，余慧華.試論樓花按揭的法律屬性.政法論叢，2000(4):35.

王闖.讓與擔保制度研究.法律出版社，2000:132.

徐潔.擔保物權功能論.法律出版社，2006:329~330.

梁慧星.中國物權法草案建議稿.社會科學文獻出版社，2000:776.

王利明.物權立法的若干問題探討.政法論壇，2001(4):11.