完善農村土地承包經營權流轉的立法思考

目前，我國農村土地承包經營權流轉的法律框架已初步形成，為土地承包經營權流轉提供了有力的法律保障。然而不可否認的是，現行立法在許多方面仍存在不足，制約著農村土地承包經營權的流轉，亟需加以完善。

一、農村土地承包經營權流轉立法的歷史考察

相對于我國農村土地承包經營權流轉的實踐，其立法起步較晚。上世紀80年代末以前，我國在立法上對農村土地流轉是禁止的。1982年憲法第10條第4款規定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。”1986年《民法通則》第80條第3款也規定：“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。”

我國在立法上第一次明確農村土地流轉合法地位的是1988年《憲法修正案》第2條，該條對i982年《憲法》第10條第4款進行了修改，取消了土地不得出租的規定，同時增加了“土地使用權可以依照法律的規定轉讓”，為土地承包經營權流轉提供了依據。此后，我國陸續出臺或修改法律，逐步將土地承包經營權的流轉納入法制化軌道。1988年《土地管理法》第2條第4款規定，國有土地和集體所有土地使用權可以依法轉讓。1993年《農業法》第13條規定，在承包期內，經發包方同意，承包方可以轉包承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農業承包合同的權利和義務轉讓給第三者。承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續承包。1994年農業部印發《關于穩定和完善土地承包關系的意見》，提出“建立土地承包經營權流轉機制”，并規定了轉包、轉讓、互換、入股4種流轉方式。1995年《擔保法》第34條規定，抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用可以抵押。同年，國家土地管理局發布了《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》，對“四荒”土地承包經營權的抵押問題作了具體規定。進入21世紀以后，農村土地承包經營權流轉再度升溫，依靠零散的法律規定已遠遠不能滿足土地承包經營權流轉的需要，亟需一部統一的專門的法律予以規范。

2002年《農村土地承包法》頒布，對農村土地承包經營權流轉的原則、主體、程序、方式以及流轉合同的條款、爭議的解決等作了系統規定，結束了土地承包經營權流轉立法的分散狀態。此后，農村土地承包經營權流轉進入新一輪立法高潮。2003年農業部發布《土地承包經營權證管理辦法》，2004年國務院發布《關于妥善解決當前農村土地承包糾紛的緊急通知》，2005年農業部發布《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，2007年《物權法》頒布，基本沿襲了《農村土地承包法》的相關規定，并將土地承包經營權作為用益物權加以規定。

二、農村土地承包經營權流轉立法的不足

(一)流轉當事人范圍狹窄

我國現行立法將農村土地承包經營權劃分為兩種：一種是家庭承包方式的土地承包經營權，適用于農民集體使用的耕地、林地、草地等；另一種是其他方式的土地承包經營權，適用于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村“四荒”土地，可依法采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。對于這兩種承包方式的流轉當事人，法律作了不同的限制。

對承包人的限制。根據《農村土地承包法》第15條、47條、48條的規定，家庭承包的承包方必須是木集體經濟組織的農戶，以其他方式承包的承包方不限于本集體經濟組織成員，但在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權，而且本集體經濟組織以外的單位或者個人承包的，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(鎮)人民政府批準。

對受讓人的限制。根據《土地承包法》第33條的規定，土地承包經營權流轉的受讓方須有農業經營能力，同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第9條規定：“農村土地承包經營權流轉的受讓方可以是承包農戶，也可以是其他按有關法律及有關規定允許從事農業生產經營的組織和個人。在同等條件下。本集體經濟組織成員享有優先權。受讓方應當具有農業經營能力。”

可見，家庭承包的承包方被限定為本集體經濟組織的成員，受讓方必須是從事農業生產經營的組織和個人，具有農業經營能力。流轉當事人的這種身份限制，造成了土地承包經營權流轉的封閉性，一些富有管理經驗、擁有先進技術設備的經濟組織和個人難以通過流轉市場從事生產經營，阻礙了農村土地資源的合理配置。

(二)流轉方式受到限制

我國現行法律根據承包的土地不同，規定的流轉方式也不盡相同。通過家庭承包取得的土地承包經營權，流轉方式有轉包、出租、互換、轉讓、人股以及“其他方式”。其中，林地的承包經營權可以繼承。通過其他方式取得的“四荒”土地承包經營權，可以依法采取轉讓、出租、人股、抵押或者其他方式流轉，在承包期內，其繼承人可以繼續承包。應該說，立法對其他方式的土地承包經營權的流轉方式規定得比較明確充分，而家庭承包方式的土地承包經營權流轉方式的規定則比較模糊。“其他方式”中是否包括抵押，除林地外，耕地、草地的承包經營權允許不允許繼承，答案并不明確。雖然《農村土地承包經營權流轉管理辦法》進一步解釋為“其他符合有關法律和國家政策規定的方式”，但仍沒有從根本上解決問題。從我國現行立法的規定來看，抵押和繼承在家庭承包方式的土地承包經營權流轉中仍然受到限制。

(三)流轉行為須得他人同意

《農村土地承包法》第37條規定：“……采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意：采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。”第41條規定：“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止。”這就意味著土地承包經營權的轉讓必須經發包方同意，否則轉讓行為無效。這種規定實際上剝奪了農民所享有的土地承包經營權轉讓的最終決定權，在需要轉讓土地而又無法取得發包方同意的情況下造成土地拋荒、撂荒。現實生活中，發包方也常常以此為借口，干擾土地承包經營權的流轉，擾亂流轉秩序。

(四)流轉登記制度不夠科學

《農村土地承包法》第22條規定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。”第38條規定：“土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。”《物權法》在第127條、第129條中作了與此相同的規定。可見，我國立法對土地承包經營權流轉采取的是債權意思主義變動模式，登記僅具有對抗效力。法律的這種規定主要是考慮目前土地承包經營權流轉主要是在本集體經濟組織成員之間進行的，登記公示的必要性不大。然而。隨著土地承包經營權流轉當事人身份限制的取消，流轉主體將日益多元化，不僅有本集體經濟組織成員，還有本集體經濟組織以外的成員、城鎮居民等，而在債權意思主義模式下，是否登記完全取決于當事人的自愿，無形中增加了交易風險，不利于對權利人的保護。

三、完善農村土地承包經營權流轉立法的建議

(一)擴大流轉當事人范圍

土地承包經營權流轉的條件不在于當事人是否具有農村集體經濟組織成員資格，而應看是否更有利于農村土地資源的優化配置，真正實現農民收益的最大化。另外，隨著我國戶籍制度改革的深入，農民也不再是身份的象征，而是一種職業，任何具有從事農業經營意愿、具有一定勞動能力和經營能力的人都可以從事農業生產經營。因此，應該打破流轉當事人身份的限制，允許本集體經濟組織以外的成員進行家庭承包，允許城鎮居民參與土地承包經營權流轉，實現土地承包經營權流轉主體的多元化，建立開放型的農村土地流轉市場。

應該強調的是，實現流轉主體多元化，必須堅持兩點：一是依法自愿有償原則，承包方對是否流轉具有自主決定權，任何組織和個人尤其是政府不得非法干擾或強迫土地承包經營權流轉，流轉的具體價格由雙方當事人根據市場行情平等協商；二是嚴格遵守三個“不得”：不得改變土地集體所有性質，不得改變土地用途，不得損害農民土地承包權益。

(二)進一步明確流轉方式

明確規定家庭承包方式的土地承包經營權可以抵押。有人擔心在農村土地具有社會保障功能的情況下，允許家庭承包方式的土地承包經營權抵押，農民會失去土地而喪失基本的生活保障，影響社會穩定。筆者認為此種擔心有一定道理。但不能成為限制抵押的理由。其一，在我國城鄉二元經濟結構條件下，長期以來，農民被排除在國家的社會保障體系之外，土地之于農民確實承擔著一定的社會保障作用。但這種保障作用不能夸大化，更不應該予以正當化和長期化。社會保障是國家和政府的責任，不應讓公民個人來承擔，農民的社會保障問題最終應該通過建立健全農村社會保障制度來實現，而不能簡單地依靠禁止抵押來解決。其二，隨著農村經濟的發展，農民對土地的依賴性減弱，尤其是東部一些地區，農民的就業渠道多元化，土地已不是農民唯一的收入來源和就業生存保障，這就大大降低了農民對土地的依附性，弱化了土地的社會保障功能。其三，我國農民從事農業生產經營普遍缺乏資金，允許土地承包經營權抵押，不僅可以為農民進行土地投入獲取資金，也可為土地規模經營提供條件。其四，我國現行法律已明確規定家庭承包方式的土地承包經營權可以轉讓，而轉讓與抵押的后果是相同的，因此，禁止抵押已沒有太多的實際意義。

明確規定家庭承包方式的土地承包經營權可以繼承。我國《物權法》明確規定土地承包經營權為用益物權，允許土地承包經營權繼承在法律上已不存在障礙。關于繼承人的問題。筆者認為，在允許多種主體參與流轉的情況下，繼承人不應有身份的限制，不論繼承人是否為本集體經濟組織成員，是農業戶口還是非農業戶口，均可繼承土地承包經營權。同時，為防止土地細碎化，確保土地規模效益，可以規定遺產分割采取折價補償的辦法，禁止對土地再行分割。

(三)允許土地承包經營權依法自由轉讓

物權本質上是一種支配權，權利人只要不違反法律強制性規定和損害社會公共利益及公序良俗，就可以按照自己的意志對物獨立進行直接支配，無須得到他人的同意。土地承包經營權作為一種用益物權，其支配權表現為承包人在法律規定的范圍內，有權自主決定其承包經營權是否流轉、以何種方式流轉，其他任何單位和個人不得干涉。事實上，我國現行立法的相關規定也體現了土地承包經營權的支配權性質。如《農村土地承包法》第33條規定，土地承包經營權流轉應當遵循平等協商、自愿、有償的原則，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉。第34條規定，承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式。顯然，土地承包經營權的轉讓須經“發包方同意”的規定不僅違反了物權的支配權屬性，也與立法本身的規定相矛盾。對此。筆者建議，取消土地承包經營權流轉中須經“發包方同意”的規定，只要承包方不違反法律關于不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途等強行性規定，就應該允許承包方按照自己的意志流轉，

(四)確立土地承包經營權債權形式主義變動模式

債權形式主義模式是指物權因法律行為發生變動時，除債權合意之外，僅需踐行登記或交付的法定形式，即足以發生物權變動的效果。也就是說，要使物權發生變動，僅有當事人的債權意思表示還不夠，還必須履行登記或交付的法定方式。換言之，公示原則所需的登記或交付等公示方法是物權變動成立和生效要件。債權形式主義模式不僅使物權變動雙方當事人的意思得到合理尊重，同時使物權的變動和第三人的外部關系有機統一起來，有利于維護交易安全。我國《物權法》第9條第1款規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力：未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”據此，我國不動產物權的變動實際上采取的是債權形式主義模式，但在土地承包經營權流轉上卻采取了“除外”規定，這不能不說是立法的一個缺陷。筆者認為，土地承包經營權是農村土地改革的核心，關系到全面建設小康社會的大局，其流轉安全性必須借助于一定的公示手段。為避免法律體系混亂，土地承包經營權變動模式應該和整個物權法體系協調一致，采取債權形式主義變動模式，不宜在一般不動產登記制度之外另搞一套登記制度。