切勿踏入「商業賄賂陷阱」！

如何避免踏入商業賄賂陷阱？怎樣的行為才構成商業賄賂？容易被忽視的行賄、受賄行為有哪些？4萬億人民幣巨額經濟刺激計劃下達，大陸政府將采取哪些措施防范金融危機下的職務犯罪？

「這是我們最重要和影響最深遠的一個案件之一，它突現了世界銀行調查和制裁的高效。我們將繼續加大反腐敗工作，并對調查和違紀事件保持警惕?！惯@是世界銀行下設的部門機構廉潔局(INT)副主任倫納德#8226;麥卡錫2009年1月16日在其官方網站上的一段話。此時正值世行剛剛宣布，因牽涉到世行資助的菲律賓公路項目中的腐敗行為，對包括4家中國公司在內的7家公司和一名個人進行制裁。盡管涉案之一的中國建筑工程總公司，對其中「合約違規、投標人串通、不公平競爭、欺詐行為」等指控予以了澄清和解釋，但是將暫時或永久失去參與世行資助項目的投標資格的制裁已經不可挽回。

2009年2月11日，摩根士丹利向美國證監會提交的一份公開文件中披露，大摩近日發現其在中國房地產業務部門的一位前雇員違反了美國的《海外反腐敗法案》，大摩已將該行為報告相關部門并繼續調查此事。業內人士認為，該雇員即指2008年底「非正常離職」的大摩地產基金中國項目的主管Garth Peterson。

「樹欲靜而風不止」，聯系到前不久的德國工業巨擘西門子公司因涉及全球商業賄賂被施以8億美元巨額罰款、大陸首富黃光裕因涉嫌行賄商務部高官郭京毅并違規資本運作被調查等案件，企業經營中一直諱莫如深的商業賄賂再次浮出水面。

嚴防金融危機下的職務犯罪

金融危機重壓下，大陸重拳出擊，各級政府都動用了大量公共財政，宣布2009、2010兩年將投資4兆元（人民幣，下同）刺激內需，并帶動地方和社會10多兆元的投資。如此巨大規模資金的投資效率，怎樣有效保證防止貪污腐敗侵蝕，成為外界關注的焦點。

2009年1月，上海律師嚴義明來到北京向財政部和發改委提交一份申請。在申請書中，他要求政府部門按照相關法規規定，將4兆元經濟刺激計劃的進展及資金使用情況公諸于眾。在得到「目前不宜公開」的回復后，他向財政部遞交了復議申請。嚴義明的行為開了大陸個人要求一級政府公開信息的先河，也提出了當下政府和民眾的普遍關切。

國家預防腐敗局局長馬鎟近日表示，為防止金融危機下的職務犯罪，政府將加大對官員貪污腐敗的查辦和預防。中共中央紀律檢查委員會近日指出，2009年要加大查辦案件工作力度，嚴肅查辦工程建設、土地管理、礦產資源開發、環境保護、金融和國有企業等領域的案件，深入開展治理商業賄賂專項工作。

馬鎟表示，2009年預防腐敗有3方面工作重點。第一，繼續加強對預防腐敗工作的綜合協調和政策引導；第二，加大社會領域的預防腐敗工作力度；第三，建立一個預防腐敗信息系統和信息共享機制。她指出，預防腐敗主要是加強對權力的監督，最有效的方法就是權力公開透明。目前大陸有20多個省份建立了電子行政監察系統，實行網上公開行政審批事項、過程和結果。

避免踏入「商業賄賂」陷阱

2008年底，大陸高法、高檢聯合向全社會發布《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）之后，商業賄賂的法律風險再次成為企業關注的焦點。

有很多企業行為都是司空見慣，甚至習以為常的，但現在看來，這次新法刷新的「商業賄賂陷阱邊界」，亟須引起各類企業的高度警惕。

陷阱一：

由「財物」到「財產性利益」

在各家銀行的爭奪戰中，XX銀行為拿到某大型國有企業的存款，將這家企業財務總監的兒子招進銀行，并在不久后提拔為某業務部門的助理負責人，薪酬豐厚。當然，這家銀行也如愿以償的拿到了存款。

那么，這對于這位財務總監和這家銀行來說，是否分別構成受賄罪和行賄罪呢？天律師事務所合伙人張遠忠律師指出：「在這個案件中，財務總監本人并沒有直接獲得任何財產或實物，但他卻間接獲得了財產性利益：兒子的優越工作及完全不相稱的高薪。按照新出臺的司法解釋，可以很明確地進行定罪和量刑?！?/p>

事實上，除了為子女安排高薪工作之外，企業用以行賄的財產性利益并不少見，比如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等等。以前由于缺少法律的明確性規定（以前法律只規定為財物，即財產和實物，這些虛擬物品不好界定），或者公訴機關不好插手，或者即使是被提起訴訟的案件，拖久了就不了了之了。而現在，各方當事人卻有必要對此提起高度警惕。

「另外，對于在華的跨國公司，他們的政府公關策略中習慣采用的為官員提供出國考察、培訓、旅游機會，或者送其子女出國留學等方式，都將定義為『財產性利益』，從而成為定罪量刑的依據，而具體數額將以實際支付的資費為準。」張遠忠律師提醒。

不僅如此，隨著經濟生活的復雜化，這種財產性利益的表現也更加復雜，比如晉職招工、遷移戶口、提供女色、無償勞務、免費旅游等，有的通過虛設債權、減免債務等方式增加對方的財產價值等，還有的會提供原始股票甚至是內部消息等。雖然法律不可能事無巨細，但無疑它們都屬于財產性利益的一種，同樣被括進了法律雷區的邊界范圍之內。

在提醒企業謹慎和檢點自己行為的同時，中灝律師事務所的李征律師指出，「在兩高司法解釋出臺之前，上述行為并不是說就不構成犯罪，或者說不能以此定罪，只是由于執行機關在缺少法律明確規定的時候不便操作。所以，隨著財產性利益的復雜化，反腐工作的深度關鍵還在執行機關?！?/p>

陷阱二：

競爭優勢也是「不正當利益」

對企業來說，很多時候處于行政權力的弱勢地位，因此往往為謀求一定的市場機會或競爭優勢而扮演行賄者的角色。按照《刑法》的規定，他們要構成行賄罪，必須具備「謀取不正當利益」這一要件，那么，到底什么算不正當利益呢？

某建筑公司參加某市政府組織的經濟適用房的招投標工作，多次向評標委員會成員及招投標組織方負責人及相關人員提供財物，最終獲得中標。房屋建成之后，在其明知為了節省成本多處不符合施工規范的情況下，為了獲得監理方的通過，再次行使賄賂手段，使得監理方睜一只眼閉一只眼，順利過關。

建筑公司上述的兩種行為，是否已經構成了「謀取不正當利益」呢？

按照兩高負責人的解釋，在招標投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，即屬于「謀取不正當利益」。

同時，新的司法解釋還將「不正當利益」的外延進行了拓展。「在原通知規定的違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益基礎上，增加了違反規章、政策、行業規范的規定提供說明或者方便條件的亦為謀取不正當利益?！?/p>

張遠忠律師提醒說：「在今后，謀取違反行業規范規定的利益達到一定金額也將被視為犯罪。而這種行為之前在建筑業中并不少見，在之后可就要受到法規的明確規范了?！?/p>

陷阱三：

賄賂與正當饋贈的界限

在現實經濟社會中，不乏有人以饋贈之名而行賄賂之實，并以饋贈正當為其行為辯解。

黃先生身為某消費品公司的負責人，他與政府負責采購勞保用品的張先生是大學同學，兩家交往頗深。凡是過年過節，黃先生都會向張先生以重禮相贈，僅張先生兒子考上大學，黃先生就向其兒子「饋贈」禮金10萬元人民幣，不用說，張先生每次相關的采購機會都會留給黃先生。

對于這樣的禮尚往來，到底算是「賄賂」還是「正當饋贈」呢？

張遠忠律師告訴記者，司法解釋（《意見》）提供了四個因素的結合進行區分，即(1)發生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關系及歷史上交往的情形和程度；(2)往來財物的價值大??；(3)財物往來的緣由、時機和方式，提供財物方對于接受方有無職務上的請托；(4)接受方是否利用職務上的便利為提供方謀取利益。

「對于本案來說，雙方雖有交往歷史，如果只是幾千元的往來還不算什么，但10萬元的財物往來，這一金額已經過大，雙方無形中還存在職務上的請托關系，因此可以視做賄賂?！?/p>