關于侵犯商業秘密罪主觀方面的探究及立法完善

李益明

摘要:關于我國現行刑法對“侵犯商業秘密罪”主觀方面的規定存在不足之處,造成在認定該罪時產生分歧。其主要分歧在于:第一,侵犯商業秘密罪是否應該包括過失犯罪的情形。第二,侵犯商業秘密罪是否應該規定為目的犯。筆者在此將針對這兩點問題結合法理和實際對侵犯商業秘密罪的立法提出完善意見。

關鍵詞:侵犯商業秘密罪 主觀方面 認定 完善

序言

隨著我國進入加入WTO后的關鍵期,我國的市場將進一步開放,國際國內的企業間的競爭將日趨白熱化,商場如戰場,一些企業和個人為了在競爭中占具優勢,往往不擇手段地攫取對手的商業秘密,擾亂公平競爭的社會主義市場秩序。因此,必須對侵犯商業秘密的行為予以法律制裁,我國關于商業秘密的立法起步較晚,雖然陸續出臺了一些民事、行政的法律、法規,對商業秘密的行為進行了界定、規范和處罰,但不足以遏制侵犯商業秘密的行為愈演愈烈的勢頭,為了加強對商業秘密的保護,修訂后的《刑法》首次規定了“侵犯商業秘密罪”,將其納入刑事救濟的范疇,但在司法實踐中,對侵犯商業秘密罪的法律適用存在諸多的爭議,且刑法對商業秘密的行為的規定過于原則,缺乏可操作性,故筆者對侵犯商業秘密罪認定過程中存在的一些問題略表拙見,主要對其主觀方面中的過失進行探究,并提出相應的立法完善。

一、商業秘密的認定

在司法實踐中,某項技術和信息是否為商業秘密,是認定侵犯商業秘密罪的前提,也是控辯雙方論辯的焦點,我國《刑法》第一百一十九條第三款規定了商業秘密的定義是指不為公眾所知悉,能為權利人帶來經濟利益,具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。那么,如何理解和把握這一定義呢?筆者認為:

(一)“不為公眾知悉”的理解

筆者認為“公眾”不同于一般意義的公眾,即不能苛求為社會上的任一不特定人群,而是指同一行業中的一般人或多數人。由于商業秘密不同于專利權,無嚴格意義上的獨占性、排他性,法律并不禁止他人通過諸如獨立研發、反向工程、善意取得等合法途徑獲得同樣的商業秘密,因此,有少數人或極少數人知悉和掌握同一商業秘密的情況是存在的,只要其各自采取了保密措施,這一商業秘密仍是具有秘密性的。商業秘密是無時效限制的,商業秘密保護時間的長短一般受商業秘密保護措施的嚴密程度和技術更新的速度的影響,有不少商業秘密在其誕生不久即夭折了,有的商業秘密如“可口可樂”的配方歷經百年,至今無人知曉。

(二)何謂權利人所采取的“保密措施”

即商業秘密的保密性,保密性是商業秘密的外在的、客觀的標志,一項技術和信息要成為商業秘密還應采取有效的保密措施。筆者認為,保密措施的合理性程度,必須以他人不以非法手段就不能獲知該秘密為限,如果他人不經任何努力就可輕易獲取這一秘密,就不應認為有“合理的保密措施”。

(三)商業秘密的實用價值的確認

實用價值是指某項技術和信息應具有應用價值,能解決生產經營中的現實問題,并能夠為權利人帶來經濟利益。商業秘密必須具有實用性,才具有價值性,沒有實用價值的商業秘密是無源之水、無本之木。由于一些工業技術秘密具有很強的專業性,其是否具有實用價值,能否為權利人帶來經濟利益,其最終是否能成為商業秘密,普通人的知識對其是難以認定,筆者認為根據最高人民檢察院和國家科委《關于辦理科技活動中經濟犯罪案件的意見》第七條規定“對于技術成果的性質、用途、歸屬等專業問題,應當委托省級以上科委推薦的專家進行鑒定”是可行的,也是切合實際和具有可操作性的。

二、關于侵犯商業秘密罪是否包括過失犯罪之爭論

(一) 刑法理論和各國立法關于侵犯商業秘密罪主觀方面的學說

對侵犯商業秘密罪的主觀方面,理論界存在爭議。爭論的焦點在于侵犯商業秘密罪是否可以由過失構成。

第一種觀點認為,本罪的主觀方面是故意,包括直接故意和間接故意;第二種觀點認為,刑法列舉的四種侵犯商業秘密的行為中,除了第一種只能由故意構成外,其余的均可以由故意和過失構成。第三種觀點認為,本罪主觀方面原則上為故意,但實施應知前款所列行為獲取、使用或者允許他人使用有關商業秘密的,應該認為是一種過失犯罪。

(二)我國刑法的侵犯商業秘密罪中包括過失犯罪

根據刑法第219條第2款的規定:“明知或者應知前款所列行為,獲取、使用或者披露他人的商業秘密,以侵犯商業秘密論。”關于其中的“應知”有不同的理解,如前述第一種觀點就是在把“應知”理解為故意的前提下提出的,根據有關司法解釋,這種理解有一定的合理性。筆者以為,其中的“應知”指應該預見而沒有預見,屬于刑法中的“疏忽大意的過失”。根據刑法規定疏忽大意的過失是指行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果,因為疏忽大意而沒有預見,以致發生了這種危害結果的心理態度。而司法解釋中的“應當知道”是根據有關的事實情況可以推定行為人事實上是已經預見到有關犯罪構成的特定事實情況的,符合故意的心理狀態。兩者是兩個完全不同的概念,因此,應該將“應知”理解為疏忽大意的過失,不能理解為故意。所以,筆者認為,我國刑法規定的侵犯商業秘密罪之罪過包括過失但僅限于第三人因過失侵犯商業秘密的行為。

三、我國刑事立法存在的缺陷

刑法的明確禁止,意味著侵犯商業秘密的行為納入了刑法調整的軌道,而民事法律與刑事法律規定的一致性,更有利于司法實踐中法律適用的統一,使整個國家的法律體系更加完整、嚴謹,便于操作。然而,即便如此,司法實踐中仍然存在大量問題,具體而言,主要有以下幾個方面:

第一,從罪名來看,我國刑法是把侵犯商業秘密罪作為一個具體的罪名來規定的,在此罪名之下,將各種性質、社會危害性不同的行為、不同的主體以同一層次的危害性程度平行規定在一起,承擔同一個刑種或刑罰幅度。

第二,有關規定不夠明確,缺乏可操作性。

第三,刑法的一個重要的法律性質是補充性。在商業秘密保護的法律體系上,刑事立法處于輔助地位,這本身就意味著侵犯商業秘密罪屬于輕微犯罪,而非嚴重犯罪。對于這類輕微犯罪,國外立法基本上采取了“告訴乃論”的起訴方式,意即只有被害人的告訴才處理。

四、我國侵犯商業秘密罪的立法完善

綜合以上我國立法現狀及存在的問題,從維護社會主義市場經濟秩序,保障公平競爭的角度出發,有必要參照和借鑒國外立法的成功經驗,進一步完善我國的商業秘密刑事立法,具體建議如下:

第一,宜將侵犯商業秘密罪確定為一個類罪名,在此類罪名之下,根據各侵犯行為的性質具體設定為不同的個罪名。

第二,宜明確該類犯罪的主體。從犯罪主體來看,主要是公司的雇員、具有一定業務身份的人員、具有一定職務身份的人員、其他知悉他人商業秘密的人員。主體的身份不同,其實施侵犯行為的社會危害程度也不同,在處刑上應有所不同。對此,法律應采取明示的立法方式,以切實達到規制公民行為的目的。

第三,關于法定刑。行為性質不同、主體身份不同,所承擔的刑事責任也不相同。具有特定身份的人員應承擔比一般人更重的刑事責任。對此,可以根據具體行為的危害性或程度上的差別適當確定各具體犯罪的法定刑。

第四,宜將“重大損失”及“特別嚴重后果”明確化。此種明確,以立法機關來進行為宜,以便于法律適用的統一,更好地保障被告人的合法權益。

第五,在起訴方式上,宜取“告訴乃論”的方式,理由如前所述。

第六,宜對“商業秘密”與“國家秘密”的界限作出界定,或者明確一行為在競合情況下的法律適用原則。

五、結語

侵犯商業秘密罪將隨著市場競爭的激烈程度而越來越多,由于有關侵犯商業秘密罪在司法實踐中存在的諸多爭議,從而增加了司法機關適用該罪名的難度,在不同的地方、不同的司法機關,對該罪名的認識和認定有時是不同的,因此,司法工作人員應提高對這種罪名的認識水平,將實踐中遇到的新問題、新難點進行分析、總結和研究,使侵犯商業秘密罪的認定更完善、更成熟、更能體現司法公正,為社會主義市場經濟保駕護航。

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