堵截條款之分析

范 玉

摘要:由于立法者認識能力的非至上性,成文法總是存在局限性的,由此而產(chǎn)生堵截條款。但無容置疑,堵截條款的明確性引人爭議,其典型例子就是非法經(jīng)營罪的相應(yīng)條款。在此,本文通過解說非法經(jīng)營罪相應(yīng)條款,并結(jié)合分析相應(yīng)案例說明條款的合理性。

關(guān)鍵詞:非法經(jīng)營罪 堵截條款 案例

現(xiàn)行刑法分則少數(shù)犯罪構(gòu)成要件中的采用“其他”這個短語概括前面所敘述的行為之外的其他行為,防止行為人因為法律規(guī)定不周延而脫逃法網(wǎng),具有堵塞法律漏洞的功能,因此被理論界形象地稱作堵截條款。然而這一規(guī)定遭到學(xué)界批判,認為其違反了刑法的明確性原則。典型的條文就是非法經(jīng)營罪里設(shè)置的堵截條款。具體就是該條第三項的內(nèi)容,該款規(guī)定:“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為” 仍舊構(gòu)成非法經(jīng)營罪。實踐中,由于該條款外延較大,從而引起了較大爭議。

案例:周某是某縣房產(chǎn)商,2004年非法在某村土地上修建“商品房”——小商品房,以稍低于正常房價的價格出售,獲利200余萬元。后事發(fā)。

對上述案件的處理,涉及這樣的問題: 建設(shè)和銷售小商品房的行為是否屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為”?

一、分析“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”

非法經(jīng)營罪條款里的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”屬于空白條款,具有高度的抽象性與概括性,不具有區(qū)分此行為與彼行為的功能,其構(gòu)成要件的具體內(nèi)容要通過具體的行政法律法規(guī)來規(guī)定。我們認為,不能孤立的對“其他……非法經(jīng)營行為”條款進行分析,那種認為“其他”沒有意義,“嚴(yán)重”是具有強烈主觀氣息并不具有任何明確規(guī)定的形容詞,“擾亂市場秩序”、“非法經(jīng)營行為”都是很概括說法的觀點是淺薄的,堵截構(gòu)成要件中的“其他非法經(jīng)營行為”是與未經(jīng)許可經(jīng)營專營專賣或限制買賣物品、買賣經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件或非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)等具有相同性質(zhì)的行為。因此,刑法第225條明確規(guī)定的幾類非法經(jīng)營行為雖然表現(xiàn)形式各異,但都違反了國家特定的經(jīng)營許可制度,換言之,非法經(jīng)營罪的本質(zhì)即在于行為人違反了國家特定的經(jīng)營許可制度,破壞市場準(zhǔn)入制度,擅自進入具有特定資格的民事主體才能進入的特定市場。總之,按照這種邏輯,我們完全可以說非法經(jīng)營罪堵截條款中“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”是違反國家特定的經(jīng)營許可制度,沒有違反國家特定的經(jīng)營許可制度,不得以任何理由通過適用堵截條款納入到非法經(jīng)營罪中來。由此可見,對“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為” 理解并非漫無邊際,其界限已經(jīng)由“違反國家規(guī)定”及其前三項明確列舉(違反國家特定經(jīng)營許可制度)加以了必要限定。該款的形式要件包括如下內(nèi)容:

首先,該行為是一種經(jīng)營行為。雖然“經(jīng)營”一詞在語言學(xué)上并不特指經(jīng)濟營業(yè)活動,而是指“籌劃并管理(企業(yè)等)”、“泛指計劃和組織”。也就是說,在盈利和非盈利組織都可能存在經(jīng)營活動。但是,作為刑法第225條規(guī)定的“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中的非法經(jīng)營行為,其“經(jīng)營”一詞應(yīng)該是發(fā)生在經(jīng)濟領(lǐng)域中的營業(yè)活動, 包括從事工業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)、交通運輸業(yè)等經(jīng)營活動。

其次,該經(jīng)營行為違法。所謂“違法”,廣義上是指違反法律規(guī)范的規(guī)定,犯罪屬于違法的一種,是違法的下位概念。以此,本罪中經(jīng)營行為違法從立法原意來講,當(dāng)然是指該經(jīng)營行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪而非僅僅就是一般的廣義的違法。具體而言,經(jīng)營行為違法是指該經(jīng)營行為違反國家立法機關(guān)制定的法律和決定及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令,通常是指違反國家法律、法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)范。國務(wù)院所屬部門或者地方政府未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或者授權(quán)而頒發(fā)的某種行政規(guī)章或其他文件中超過國家法律、法規(guī)內(nèi)容的有關(guān)規(guī)定,一般不能成為認定非法經(jīng)營行為的法律依據(jù)。

最后,該非法經(jīng)營行為嚴(yán)重擾亂市場秩序。即本罪侵犯的客體是社會主義市場秩序。因此,非法經(jīng)營罪則必須發(fā)生在市場活動中,具體就是發(fā)生市場經(jīng)濟活動中市場主體之間的交易活動里,產(chǎn)生嚴(yán)重擾亂市場秩序后果的行為。

二 、案例評析

在案例中,周某自行修建“小產(chǎn)權(quán)房”并銷售行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下:

首先,小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生違反“國家規(guī)定”,小產(chǎn)權(quán)房不是一個法律稱謂,而是人們在社會實踐中約定俗成的一種概念。是指一些村集體組織或者開發(fā)商建在集體土地上的房屋或者是有農(nóng)民自行組織建造供出售的“商品房”。 而根據(jù)《土地管理法》規(guī)定,集體土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地需要嚴(yán)格的審批程序,集體土地要建商品房,前提是集體土地征收為國有土地后,經(jīng)過招拍等形式進入土地市場公開競爭。而本案中周某的行為違法。

其次,私自修建并銷售小產(chǎn)權(quán)房是否屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為”呢?答案的肯定的。原因在于“小產(chǎn)權(quán)房”違反國家對土地的經(jīng)營許可制度(上文已述)。小產(chǎn)權(quán)房建于的集體土地只有通過審批才有成為建設(shè)用地的可能。也就是說,國家禁止集體土地進入市場的,而如果要在集體土地上修建商品房的唯一途徑就是通過國家審批,讓部分集體土地在符合城鄉(xiāng)建設(shè)總體規(guī)劃的前提下,變更為國有土地方能進行。在這里,審批是否屬于許可呢?根據(jù)《行政許可法》第二條對行政許可的定義規(guī)定是“行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請,經(jīng)依法審查,準(zhǔn)予其從事特定活動的行為”。集體土地變更為建設(shè)用地的審批應(yīng)當(dāng)就是許可。因此,“小產(chǎn)權(quán)房”違背了城鄉(xiāng)土地規(guī)劃利用的總體布局,也違反了關(guān)于農(nóng)地轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地的法律程序,也違反了國家土地管理機關(guān)對集體土地和國有土地的管理和集體土地變更為國有土地的許可制度。此外,周某的非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴(yán)重,因為與其他正常的房地產(chǎn)交易相比,周某修建并銷售“小產(chǎn)權(quán)房”數(shù)額巨大,嚴(yán)重擾亂了房地產(chǎn)交易的正常秩序。

最后,從堵截要件的形式要件來看,周某非法修建并銷售小產(chǎn)權(quán)房的行為當(dāng)然屬于一種非法經(jīng)營行為。而且數(shù)額巨大,嚴(yán)重影響了房地產(chǎn)交易市場的正常活動,破壞了房地產(chǎn)交易市場秩序。總之,周某的行為屬于“違反國家規(guī)定,其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為”,應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

參考文獻:

[1]牧?xí)躁?《論刑法明確性原則的價值羞涵和現(xiàn)代意義》.載《鐵道警官高等專科學(xué)校學(xué)報》,2006年3期。

[2]謝冬春.《非法經(jīng)營罪堵截條款研究》.湖南師范大學(xué)碩士學(xué)位論文

[3]馬建松.《解讀非法經(jīng)營罪之堵截條款》,《鄭州大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版).2006年第5期。

[4]徐蓉.《非法經(jīng)營罪的構(gòu)成和司法實踐探析》,南京師范大學(xué)碩士論文

[5]摘自《新華字典》.商務(wù)圖書館2001年版,第514頁。