淺析性賄賂是否應該“入刑”

吳軍 郝彬彬

摘要:性賄賂問題乃當前貪污賄賂腐敗犯罪中普遍存在的現象,對性賄賂行為是否適用刑法立法加以制裁是當前刑事理論界司法界頗具爭議的問題。本文以刑法謙抑性理論為視角,分析性賄賂立法入罪的合理性及必要性,以供參考。

關鍵詞:性賄賂 危害性 刑法的謙抑性

近年來,隨著對賄賂犯罪的進一步打擊,行賄和受賄的技巧也在不斷提高,司法實踐表明,以權色交易的賄賂方式在實踐中呈現出逐漸上升的趨勢,“性賄賂” 正成為當前職務犯罪的新動向,這種權色交易的賄賂行為具有相當的隱蔽性,故其對公務人員廉潔性和社會公權力的侵犯程度就呈現出更為嚴重社會危害性。但性賄賂是否“入刑”由刑法調整,存在諸多爭議。但筆者認為,性賄賂已不是新鮮的話題,是否立法入罪,應從刑法的謙抑性加以分析。

一、刑法的謙抑性及其特性

所謂刑法的謙抑性,是指“立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施),獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪?！盵1]對于其表現,日本著名刑法學家平野龍一指出:“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益,也不是必須直接動用刑法?？赡艿脑?采取其他社會統制手段才是理想的?？梢哉f,只有在其他社會統制手段不充分時,或者其他社會統制手段過于強烈、有代之以刑罰的必要時,才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或者謙抑性?！盵2]可見,刑法的謙抑性蘊含了這樣一種理念:“對于某種危害社會的行為,國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制時,才能運用刑法的方法,亦即通過刑事立法將其規定為犯罪,處以一定的刑罰,并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。[3]因此刑法的謙抑性要求刑法機制的運作要同時具有以下特性:

1、具有有效性。指對某一危害行為,規定其為犯罪并處以刑罰,能夠有效地維持社會的正常秩序,達到懲罰和預防該危害行為的效果。

2、具有不可替代性。對某一危害行為應當首先從思想方面加以教育,如果無法達到應有的效果,則應給予道德譴責。當社會道德機制失靈,就應上升到由法律對該行為加以抗制。而在法律的抗制中,應該首先由民法等私法規范調整,而后適用行政法律規范調整,只有當這些社會控制機制和手段的應用無法產生足夠的效果時,才應該動用刑法規范對危害行為加以調整和抗制。

3、具有經濟性。即通過刑法機制的運作所產生的社會收益要大于刑法機制的運作所帶來的成本。刑法機制的運作是會產生一定的成本的,比如刑事司法的運行需要投入大量的人力與物力,而刑事設施的維持更離不開一定的物質條件。作為國家控制犯罪的司法資源的投入是有限的,這就要求刑罰機制的運行要使得因為犯罪所產生的犯罪成本即犯罪所侵害的社會利益損失和刑事制度運行的成本之和要最小化,從而達到刑罰收益的最大化。

二、懲治性賄賂犯罪符合刑法的謙抑性。

目前,社會上通常講的“性賄賂”是指利用提供色情服務, 賄賂國家工作人員, 以使其利用職務之便, 為他人或自己牟取不正當利益的行為,社會危害性往往非常巨大。而刑法的謙抑性原則要求刑法機制的運作要同時具有嚴重的社會危害性和刑罰的不可避免性。因此,筆者認為性賄賂“入刑”立法是可取的。

首先,性賄賂具有犯罪的實質特征,即社會危害性犯罪是危害社會的行為,即具有相當程度的社會危害性。這是犯罪的第一個具有決定意義的特征,是犯罪的實質和內容。社會危害性是由多種因素決定性。衡量社會危害性的大小,要綜合多種情況,我們不能只看到有形的、物質的危害,更要看到行為對社會政治、人們心理等帶來的無形危害。性賄賂策劃于密室,行事于床第,處心積慮,手段隱蔽,不留痕跡,作用持久。有人將財物賄賂與性賄賂比喻為,財物賄賂好比給猛獸喂食,總有滿意的時候,而性賄賂則是幾何級數地增加了貪利者的欲望,使其不考慮后果的攝取,其影響更大,危害更廣。司法實踐已得到了證明,李平以性行賄成克杰,自己得了2000 多萬元的利益;周雪華從珠?？者\妓女到南昌行賄胡長清, 得到幾千萬元的利益。[3]行賄人以性作為賄賂手段,就象故意殺人、搶劫、強奸等刑事犯罪的暴力手段一樣,侵犯了法律保護的社會關系。性賄賂一旦既遂,具有多次為行賄者謀取不正當利益、多次危害社會的特征,在某些情況下,財物達不到的目的,性賄賂往往可以達到。性賄賂所具有嚴重社會危害性,道德的調整已不足以抑制其危害的發展,必須使用刑法來調整,完全符合刑法的謙抑性要求。

其次,“性賄賂”形式所表現的權色交易的賄賂行為具有相當的隱蔽性,故其對公務人員廉潔性和社會公權力的侵犯程度就呈現出更為嚴重的態勢。在一定程度上,性賄賂的社會危害性和持續性要超過財物賄賂。而且近年來性賄賂已經呈蔓延擴大趨勢。性賄賂行為已經遠遠超出了一般違法行為的范疇,已對整個社會秩序構成了嚴重的、現實的破環,是一種明顯、嚴重的蔑視社會秩序的行為。性賄賂等非物質性利益賄賂犯罪未納入刑法調整范圍,是刑法的遲鈍和無為的反映。由于性賄賂的隱蔽、不易證明性,普通的調查手段已無能為力。故將其提升為犯罪從而可以動用刑事偵查手段來收集證據,就能夠較為容易的突破案件?？梢?諸如性賄賂等非物質性利益賄賂犯罪其它手段的調整已不足以抑制其危害的發展,所以必須用刑法來加以調整。

最后,從國際立法潮流方面看, 隨著腐敗的社會危害不斷加劇, 嚴懲腐敗為大多數國家和地區的刑法所采納,賄賂除了財物、非財產性利益之外, 還包括性服務在內的其他非物質性利益,如日本、意大利、德國、瑞士、我國臺灣等即是如此。在腐敗問題相對比較嚴重的我國, 更不能讓諸如性賄賂在內的非物質性賄賂處于刑罰懲罰之外。

雖然基于我國的傳統文化觀念、道德規范和對性賄賂犯罪的認定在實際操作中頗為困難等角度進行論證,部分學者也認為性賄賂立法符合刑法的謙抑性理論,不過強調“立法制裁‘性賄賂,非其時”。但是筆者認為, 當道德問題上升為法律問題, 我們就沒有理由用去包庇犯罪。正如博登海默所指出:“法律和道德代表著不同的規范和命令, 然而它們控制的領域都在部分上是重疊的。從另一角度來看, 道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的, 而法律中也有些部門在很大程度上是不受道德判斷影響的。但是, 實質性的法律規范制度仍然是存在的, 其目的就是在于強化和使人們對一個健全的社會所必不可少的道德規則的遵守”。所以說, 道德與法律并不存在不可逾越的鴻溝,調整的范圍也從本來就沒有明顯的固定界限而相互轉化, 出現了某些原來屬于道德調整的問題而現在由法律來調整。性賄賂就是如此。

三、結論

法律的確不是萬能的,不能用法律去規范社會生活中的各個方面。作為法律體系中最后防線的刑法,尤其應當恪守節制的要求。也正如德國著名學者耶林所說的那樣,刑罰如雙刃劍,用之不當,則國家與個人都會深受其害。[4]但性行賄與性受賄往往引發極其嚴重的社會危害,其特征符合刑法的謙抑性理論。堅持性賄賂“入刑”,才能有效打擊性賄賂犯罪。

參考文獻:

[1]陳興良.刑法謙抑的價值蘊含[J].現代法學,1996.14

[2]陳興良.刑法哲學(修訂本[M].北京:中國政法大學出版社1997年7月版

[3]載2001 年4 月20 日《檢察日報》

[4]曾根威彥[日].《刑法學基礎》.法律出版社2005年8月版