淺談減輕處罰的具體適用問題

姚　瑤

收稿日期：2009-03-11

作者簡介：姚瑤（1984—），女，湖北恩施人，武漢大學刑法學碩士研究生，研究方向，中國刑法學。

摘 要：減輕處罰作為我國刑法規定的從寬處罰情節中的一種，看似有明確的法律規定來指導其適用，實則在具體的司法實踐中具有很多的分歧。例如存在減輕處罰能否變更刑種，能否從主刑減輕到附加刑，能否從刑事法減輕到行政法等諸多問題。本文擬從對減輕刑罰的條文規定理解出發給出解答上述問題的一些建議。

關鍵詞：減輕處罰；量刑幅度；刑格；罰金易科

中圖分類號:D924.13文獻標識碼:A 文章編號:1671-5918(2009)01-0060-02

doi:10.3969/j.issn.1671-5918.2009.01.030本刊網址：www.hbxb.netお

一、減輕處罰適用存在的問題

我國刑法中有關法定減輕處罰適用的規定存在著一定的缺陷，對減輕處罰的幅度以及有關法定用語未做明確的界定和解釋。減輕處罰能否從主刑減到附加刑，減輕的依據是什么？主刑和附加刑如何具體減輕，減輕的幅度是怎樣的？我國法律對上述問題均未做出明確解釋，這種立法規定賦予了法官極大的自由裁量權。筆者認為，應該在刑法中明確規定減輕處罰的定義，并具體規定減輕處罰的幅度和辦法，以便在司法實踐中能準確地適用減輕處罰行為。

二、對減輕處罰的理解

我國刑法第63條規定：“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具備本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”

根據這一規定，我國刑法中的減輕情節可以分為兩種：即前一款的法定減輕情節和后一款的酌定減輕情節。減輕處罰是我國刑法規定的從寬處罰情節的類型之一，它是指人民法院根據犯罪人具有刑法明確規定或概括規定的情節，在法定刑以下判處刑罰。筆者認為考慮減輕處罰在具體司法實踐中如何運用的前提條件是正確理解“法定刑以下”的含義，即在什么法定刑基礎下減輕處罰。

刑法學界對“法定刑以下”有不同的觀點，一種觀點認為是指“法定最高刑以下”，另一種觀點認為是指“法定最低刑以下”。筆者認為第一種觀點不可取,因為持該種觀點的學者認為從文理解釋的角度來看，“法定刑”既可以解釋為法定最高刑也可以解釋為法定最低刑，并且將其解釋為“法定最高刑”時就能夠規避“法定最低刑”為管制時無法減輕的問題。如果減輕處罰的基礎為法定最低刑以下，實行刑期的減輕則在我國缺乏法律上的具體規定和支持；若按法定最高刑處罰的話，不僅可以解決這個問題，而且也符合其他國家的立法體例。筆者認為，事實上將“法定刑”理解為“法定最高刑”會混淆減輕處罰和從輕處罰，因為減輕處罰的幅度大于從輕處罰，所以減輕處罰只能在法定最低刑以下處罰，否則減輕處罰和從輕處罰就會發生重合和交叉，以至混淆兩者的界限，從而無法達到減輕處罰的立法目的。根據我國刑法通說的觀點，“法定刑以下”指的是法定最低刑以下，并且“以下”不包括本數在內。例如，法定刑為3年以上7年以下有期徒刑的，減輕處罰時所判處的刑罰必須低于3年有期徒刑，這里的法定最低刑只能是刑法為具體犯罪構成配置的相應法定刑的下限。明確了法定最低刑，審判人員對犯罪分子如何進行減輕處罰才有明確的標準。

三、減輕處罰的幅度

確定了減輕處罰的基本前提之后則是考慮減輕處罰的具體適用問題，首先是如何確定減輕處罰的幅度。筆者認為可以有兩種理解：一種是從重的刑種減到輕的刑種；另一種是從長的刑期減到短的刑期。有學者認為這兩種減輕只能是有限制的減輕，不能跨“格”減輕和免除處罰。筆者贊成這種觀點，由于我國現行刑法并沒有對刑格做出具體的規定，導致了在刑事司法實踐中出現了因刑罰具有太大彈性而出現量刑不均的現象。我國《刑法》只有廣義的刑格規定，即不同的刑種等級，而無狹義的刑格規定。《刑法》分則對某一具體犯罪規定不同的刑度的法定刑，并不具備普遍意義。如第三百八十四條挪用公款罪情節嚴重的法定刑為五年以上有期，不受七年、十年這樣的刑格限制，可以一直判到十五年。正是因為我國刑法沒有嚴格意義的規定，使得相對確定的法定刑規定形式的內容彈性太大，因而給量刑的合理性造成極大困難，導致量刑極不均衡的現象長期存在。為了使罪刑關系更加協調適應，同時也為刑事司法提供嚴格的依據，從立法上有效地限制法官的自由裁量權，我們應該對在相對確定的法定刑內設置刑格。筆者認為可以借鑒日本刑法典中“二分之一”這個減輕依據，日本刑法第68條規定；“具有法律規定的應當減輕刑罰的一個或數個事由時，按照以下規定處理：有期懲役或者無期監禁減輕時，將其最高刑期與最低刑期減去1/2；罰金減輕時，將其最高數額和最低數額減去1/2。從我國的具體實際來看，對于輕微犯罪的管制刑，其刑罰為3個月以上到兩年，我們可以將其分為兩個刑格，即3個月到1年，1年到2年；對于拘役可分為15天到3個月，3個月到6個月；有期徒刑因為跨度太大，從6個月到15年，我們可以將其劃分為5個刑格：6個月到3年、3年到5年、5年到7年、7年到10年、10年到15年。無期徒刑不做劃分，死刑分為緩期執行和立即執行。這樣劃分之后，有利于消除刑事司法無法適應刑事立法的無序狀態，為刑事司法提供嚴格的規范依據，從而從刑事立法上合理、有效地限制“自由裁量權”的適用。

四、減輕處罰中存在問題之解決

（一）減輕處罰與刑種的減輕

學界對于減輕處罰能夠變更刑種已經達成一致，而對于能否從主刑變更到附加刑則存在不同觀點。有的學者認為法定最低刑是管制時，既然決定對犯罪人減輕處罰，就只能低于法定最低刑判處刑罰，故在法定最低刑為管制的情形下，只能選擇適用附加刑。有的學者認為減輕刑罰能否從主刑減輕到附加刑，前提是兩者能否進行比較。并且刑罰的輕重順序，必須在法律中明確規定。筆者贊成后面一種觀點，因為在我國現行刑法中，并沒有對主刑和附加刑進行明確的輕重劃分，所以筆者認為管制與罰金刑是無法比較輕重的，畢竟附加刑的性質是從屬于主刑的，不應當而且也無法與主刑比較輕重，因此，管制不能減輕到附加刑。而且在具體的司法實踐中，有些地方的規定也支持了減輕處罰不能由主刑減為附加刑，如姜堰市人民法院《規范量刑指導意見》第四十三條中規定：“同一量刑幅度內有多個刑種的，基準刑確定后，輕處、重處遇有跨刑種情形的，可不受刑種界限的限制，但上、下限刑亦不得違背本條第一、二款的規定，不得將自由刑通過輕處的方式降為非監禁刑。”

還有學者認為當管制為法定最低刑時應當免除處罰，如果同時還具有減輕處罰的情節就不應再考慮減輕處罰還是免除處罰，而是應該直接適用刑法第十三條的但書規定“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”或非刑罰處罰方式。筆者認為這種認為減輕處罰可以減至免除處罰的認識實際上是把免除處罰看成減輕處罰的一部分，而采用非刑罰處理方式只能是在刑法規定不完善的情況下做出的一種退而求其次的做法。因為在我國刑法中，減輕處罰和免除處罰是兩個不同的概念，具有各自獨立的含義。要想真正地解決這個問題還得從法律設置上將其完善，比如可以借鑒國外的易科罰金制度。在外國刑法理論中，一般認為易科罰金具有兩個條件：其一是嚴格的法定條件，即易科刑罰必須適用于最重刑為3年以下或者宣告刑為6個月以下的有期徒刑之罪；其二是法官在裁量上可以根據受刑者的身體、職業或家庭等具體的情況，認為執行自由刑有顯著的困難或障礙者，得以罰金代徒刑或拘役適用之。

我國刑法規定管制的期限是三個月以上兩年以下，滿足了易科罰金法定條件的范圍。從減輕處罰的目的看來，立法者的原意是要在最低刑期——三個月以下處罰，只是苦于我國刑法沒能規定比管制更輕的主刑，但卻要遵守罪刑法定原則。不然其宣告刑必然在3個月以下，則滿足了易科罰金要求在宣告刑在6個月以下的要求。況且，罰金易科作為刑罰的一種最后手段，具有補充性，對于我國現行的管制刑無法減輕處罰是一種有效的救濟方法。

（二）主刑和附加刑的減輕幅度

減輕處罰作為一種量刑制度，其減輕的刑罰不僅包括主刑，也包括罰金等附加刑，按照附加刑與主刑相協調原則的要求，罰金等附加刑的減輕應隨著主刑的減輕而減輕，主刑減一檔，罰金刑等附加刑亦應該減一檔。

關于主刑和附加刑的減輕可以分兩種情況加以討論：一種為主刑和附加刑并處的情況，主刑和附加刑都在法定最低刑以下處罰。行為判處主刑并處附加刑時如果具備法定減輕情節,附加刑與主刑相協調予以減輕,如果需要在最低檔的刑罰幅度內處刑且規定有并處附加刑的,規定“應當并處”的只能考慮在刑罰幅度內予以從輕,“可以并處”的則可以考慮是否并處附加刑。在筆者看來,如果是危害國家安全行為,并處剝奪政治權利即使具備法定減輕情節也應當并處,但可以在判處剝奪政治權利的期限上略為減輕,減輕后的最低期限不得低于1年;如果是嚴重破壞社會秩序的行為,并處剝奪政治權利在具備法定減輕情節下可以不并處,由此體現刑罰減輕的精神。

上海法院量刑指南第十條規定適用減輕處罰情節時，提到注意下列問題：主刑被依法減輕時，附加刑原則上應當一并減輕，但適用原法定刑幅度中的附加刑實際上對被告人有利的除外。其中第三款對附加刑與主刑相協調原則做了限制，即“但適用原法定刑幅度中的附加刑實際上對被告人有利的除外”，筆者認為這個規定考慮到被告人的合法利益，是合理的也是正確的。

需要注意的是,某些分則條文規定同一犯罪的兩個量刑幅度中的附加刑基本一致,附加刑根據刑法規定減輕一檔之后的刑罰幅度仍與原刑罰幅度相當時如何處理？如刑法194條規定金融票據詐騙罪的刑罰幅度包括一般情節檔、加重犯檔、特別加重犯檔，除去特別加重犯檔的“沒收財產刑”外,加重犯檔和特別加重犯檔的附加刑基本類似。筆者認為法律已經特別規定不同情節在附加刑上具有相同的刑罰幅度,說明立法者已經考慮到罪刑相適應,此時的減輕處罰只能針對主刑而言,附加刑不再適用減輕處罰。

此外，有觀點認為刑法第37條所規定的非刑罰處罰方法是減輕處罰能從刑事罰減輕到行政罰的明確表現。筆者認為刑罰和行政處罰基于適用前提、處罰依據、實施主體等不同而成為功能、性質、形式均不相同的兩種制裁措施，雖然它們同屬于法律處罰的范疇，而且都為公法上的懲戒手段，卻是制裁體系中兩種彼此獨立的處罰措施，不能相互代替。刑法第37條規定的行政處罰和行政處分不同于一般意義上的行政制裁措施。在該條規定中，立法者的原意應當只是賦予人民法院對行政處罰和行政處分的建議權，實際間接否定了行政主管機關對行政處罰和行政處分的實體權利，因此非刑罰處罰方法只是具有刑事制裁的特點，而不能成為減輕處罰可以由刑事罰減輕到行政罰的依據。

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