禁購匯源的反壟斷法律爭議

秦　磊

商務部否決匯源并購案，是中國《反壟斷法》首次“發威”，但審查是否依照比較完善的法律程序和裁斷標準存有爭議。

NEWS 新聞報道

3月18日，中國商務部以“將對競爭產生不利影響”為由，正式否決了可口可樂公司收購中國匯源果汁集團有限公司的申請。

商務部對該并購案的反壟斷審查裁決認定：集中完成后，可口可樂可能利用其在碳酸軟飲料市場的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設定其他排他性的交易條件，集中限制果汁飲料市場競爭，導致消費者被迫接受更高價格、更少種類的產品；同時，由于既有品牌對市場進入的限制作用，潛在競爭難以消除該等限制競爭效果；此外，集中還擠壓了國內中小型果汁企業生存空間，給中國果汁飲料市場競爭格局造成不良影響。

商務部公告顯示，2008年9月18日，商務部收到可口可樂收購匯源的經營者集中反壟斷申報材料。經申報方補充，申報材料達到了《反壟斷法》第23條規定的要求，11月20日商務部對此項集中予以立案審查，12月20日決定在初步審查基礎上實施進一步審查。

商務部表示，依據《反壟斷法》的相關規定，商務部從市場份額及市場控制力、市場集中度、集中對市場進入和技術進步的影響、集中對消費者和其他有關經營者的影響及品牌對果汁飲料市場競爭產生的影響等幾個方面對此項集中進行了審查。審查過程中，充分聽取了有關方面的意見。

公告還顯示，在正式否決此項交易前，商務部曾與可口可樂就附加限制性條件進行了商談，可口可樂也提出了初步解決方案和修改方案。但商務部評估后認為，修改方案仍不能有效減少交易對競爭產生的不利影響。根據《反壟斷法》第28條規定，商務部作出禁止此項集中的決定。

這也是自2008年8月1日《反壟斷法》實施以來，首個未獲商務部審查通過的經營者集中申報案例。商務部禁購匯源的裁決，引發了國內外輿論的廣泛關注和爭議。中國歐盟商會提出，希望商務部能在近期予以公布此次審查結果的細節和禁止此項收購的具體原因。

3月22日，中國商務部部長陳德銘表示，匯源禁購事件是兩個外國公司之間的事，不涉及到中國的投資政策。他也是商務部近日對此事件作出表態的最高級別官員。

LAW法律分析

一、法律之內作出的裁決

根據中國現有法律框架，外資企業并購案例一般涉及三個層面的審查，即專門針對外資的市場準入審批；針對維護競爭秩序而不分境內外身份的反壟斷審查；以及國家經濟安全審查。此外，如果涉及國有企業，還有國有資產監督管理方面的監管程序必須遵守。

匯源是2006年9月14日注冊于開曼群島的一家離岸公司，其在法律意義上算是外資企業，但主要資產及業務均在國內。2006年發布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》明確規定，中國政府對于特殊目的公司（含離岸公司）具有監管權。2008年8月1日實施的《反壟斷法》第二條也規定，該法適用于中國境內經濟活動中的壟斷行為，而不論公司歸屬于何地。

商務部并沒有對匯源收購案進行國家安全審查，而是直接受理了當事方的反壟斷審查申請。按照《反壟斷法》第27條的規定，對可能影響競爭的六項因素，包括市場份額及對市場的控制力、市場集中度、對市場進入和技術進步的影響、對消費者和其他有關經營者的影響、對國民經濟發展的影響、執法機構認為應當考慮的影響，進行純粹的法律審查；同時依據《反壟斷法》第25條規定，進行為期30天的初步審查，以及在此基礎上的進一步審查。

應當說，最終的否決也是在法律框架內作出的裁決，這是一個很大的進步。

二、程序上的不足

從程序上來講，包括對此次可口可樂并購匯源在內的幾個案例的反壟斷審查都存在“先天不足”。在2008年8月1日《反壟斷法》生效實施后兩天，決定反壟斷審查申報門檻的規則《國務院關于經營者集中申報標準的規定》才頒布實施。

偏于原則的《反壟斷法》規定了“初步審查”和“進一步審查”兩個步驟，至于如何審查，僅規定了六項“應當考慮”的因素，除此之外目前尚無具體的實施細則。而在“反壟斷審查否決第一案”正式出現時，商務部制定的《經營者集中申報暫行辦法》、《經營者集中審查暫行辦法》等五部包含眾多程序性規范的規章，還在對草案公開征求意見的階段。

規則的不足導致了程序上的缺憾。例如，僅僅遞交立案的申報材料，在2008年9月18日可口可樂首次遞交之后，又先后有9月25日、10月9日、10月16日和11月19日四次材料補充，才算正式啟動審查程序。如果之前關于申報材料的規則更為明確，提高審查效率，或許就能節省兩個月的時間。而市場形勢發展瞬息萬變，時間對于交易而言至關重要。

此外，商務部在裁決公告中也提到，審查機關通過論證會、座談會、聽證會等方式，先后征求了相關政府部門、相關行業協會、相關企業以及專家等方面的意見。除了考慮到涉及商業秘密之外，整個審查過程應該多一些透明和辯論展示。這樣一個過程，亦有利于形成較為平衡的反壟斷執法尺度，以及合理和容易為各界接受的裁決標準。

三、裁斷標準瑕疵

1、相關市場界定

根據《反壟斷法》第27條規定，反壟斷審查應考慮六大因素：其一是并購雙方在相關市場的市場份額及對市場的控制力。反壟斷審查判斷的一個關鍵是劃定相關市場范圍。界定相關市場是反壟斷執法的前提，而且在很大程度上直接決定著執法結果。

在絕大多數案例中，這也是最具爭議的問題。以可口可樂并購匯源案為例，是以整個軟性飲料市場，還是果汁飲料市場作為相關市場，差別很大。

根據中國國家標準軟飲料的分類，軟飲料分為碳酸飲料類、果汁和果汁飲料類、蔬菜汁及蔬菜汁飲料（品）類和瓶裝飲用水類等10類。在本案中，匯源經營的是果蔬汁及果蔬汁飲料。根據濃度的不同，該市場又分為100％果汁、中度濃縮果蔬汁和濃度在25％及以下的果汁飲料三類。

對于如何界定相關市場，商務部在2009年1月7日曾公開了一份《關于相關市場界定的指南（草案）》對外征求意見。這一草案先進行需求替代分析，必要時再進行供給替代分析，復雜情況下按照“假定的壟斷者測試（SSNIP）”方法來界定。

需求替代分析和供給替代分析這些傳統的功能性方法，更多的是定性分析，主觀性強，主要適用于一些簡單案件。而SSNIP方法更具有客觀性和科學性，目前已為國際上普遍采用。但據知，對于可口可樂并購匯源這樣一個復雜重大的案例，審查機構并未采用SSNIP方法。

2、市場份額及市場控制力

《反壟斷法》將單個經營者在相關市場的市場份額達1/2；或兩個經營者在相關市場的市場份額合計達2/3；或三個經營者在相關市場的市場份額合計達3/4這三種情況，界定為具備支配地位。

如果將相關市場界定為果汁市場，根據媒體此前的報道，可口可樂和匯源分別占9.7％和10.3％的市場份額，并購后的市場份額僅占果汁市場的20％，尚沒有達到《反壟斷法》中的最低市場支配地位份額。一般情形而言，其對相關市場的控制力也就非常有限。

如果將果汁高中低三個產品界定為不同的相關市場，匯源在中國純果汁市場占有46％的市場份額，中濃度果汁也占到39.8％的市場份額，是毫無爭議的行業龍頭，可口可樂旗下的果汁子品牌占有25.3％，位居第二。兩者若合并，將占市場份額70％以上。

顯然，由于相關市場界定的欠缺，經營者集中后是否導致支配地位也很難判定。

四、根源在于立法不完善

商務部最終的審查裁決公告，沒有披露相關的詳細評估報告，也沒有給出一個論證充分、有理有據的不予批準的理由。

公告中的三點理由都非常牽強，都基于一個間接的判斷，缺乏直接證據證明可口可樂與匯源“聯姻”影響他人的“婚姻幸福”和“生活質量”。這可能是該項決定在日后依然要經受質疑的最大硬傷。該裁決是否符合《反壟斷法》的立法精神，符合《反壟斷法》關于鼓勵競爭的立法宗旨，存有很大爭議。

其根源在于立法不完善。中國《反壟斷法》連附則在內只有57個條文，可能是世界上最短的反壟斷法，關于經營者集中的規定不到20條。相對于美國、歐盟等長篇累牘的反壟斷法律體系，中國《反壟斷法》的粗糙和不完善是肯定的，加上在反壟斷實踐方面經驗的欠缺，出現爭議非常正常。