反壟斷法適用范圍的折中定位

劉　戀

摘要：反壟斷法是規范市場行為、維護競爭秩序的經濟憲法。隨著市場經濟在我國的建立和發展，反壟斷問題也越來越得到重視，對合法壟斷的界定及反壟斷法適用范圍問題的認識也十分必要。文章對反壟斷法適用范圍問題進行了詳細的概述和分析。

關鍵詞：反壟斷法；適用范圍；合法壟斷

中圖分類號：DF96文獻標識碼：A

文章編號：1674-1145（2009）15-0082-02

一、反壟斷法適用范圍

（一）反壟斷法適用的時間范圍

反壟斷法對起施行之前的壟斷行為不溯及既往，這是基于維護社會經濟秩序以及法律秩序之穩定。但如果壟斷行為發生于反壟斷法施行之前，但在施行之后繼續存在，那就應該對其適用反壟斷法。

（二）反壟斷法適用的地域范圍

反壟斷法的適用范圍原則上限于本國的國家主權管轄范圍之內，但許多國家的反壟斷法也規定了域外效力，采取“以域內效力為基礎，域外效力為補充”的原則。我國《反壟斷法》第二條規定了反壟斷法在中國境內的效力，也對域外效力作了明確規定，依據效果原則對雖發生于我國境外卻對本國的市場競爭有著明顯的，直接的，實質性的和可預見的不利影響或后果的限制競爭行為依法適用反壟斷法。

（三）反壟斷法適用的對象范圍

反壟斷法適用于實施壟斷行為或者影響市場競爭的行為人，中國人在國外實施的損害中國市場競爭秩序的壟斷行為，外國人在中國境內實施的危害中國市場競爭的壟斷行為，和外國人在中國境外實施了損害中國市場競爭的行為。

（四）反壟斷法適用的內容范圍

就國外反壟斷法規范的內容而言，大多包含危害競爭的企業合并，卡特爾行為以及壟斷力濫用。就我國反壟斷法而言，既包括上述基本內容，還包括市場轉型國家的特色內容，即行政壟斷。世界各國反壟斷法還規定了修正性補充性的內容即適用除外，我國反壟斷法第八章附則中也設定了有關法律適用的特別條款和除外條款。

二、壟斷適用制度的兩個層面

如何從法律上抑制壟斷的消極因素，發揮壟斷的積極作用，是世界各國反壟斷法的任務。現代競爭法學認為，壟斷適用制度包括兩個層面：一是確立一般適用和除外適用；二是確立域內適用和域外適用。前者主要為發揮國內市場上壟斷的積極作用提供出路；后者主要為解決跨國壟斷的消極因素提供通道。

確立一般適用和適用除外的實質，是一般適用屬于壟斷法的本體，是壟斷禁止法；而適用除外制度則屬于壟斷法的派生，是壟斷促進法。我國《反壟斷法》從一般適用的角度，宣布禁止壟斷協議，禁止濫用市場支配地位，規制經營者集中，禁止濫用行政權力限制競爭，并為上述每種行為設定了豁免情形。

確立域內適用與域外適用的實質，是一個國家的反壟斷法可否單方面具有域外效力。我國《反壟斷法》也規定了域外適用。

三、我國反壟斷法中的折中定位

（一）折中定位的必然性

反壟斷法可能因嚴厲傷及高效率的企業，造成市場上過度競爭，也可能因溫和而放縱一些壟斷，造成競爭不足。在嚴厲和溫和之間的折中是各國反壟斷法定位的坐標。這種折中并不是指不溫不火、含糊不清，而是較寬的規制范圍和適度的控制制度，它在多數情況下處在嚴厲和溫和之間，但必要時又不失嚴厲或溫和的一面。折中定位之必然性來自影響反壟斷法的歷史與發展的背后原因，主要有：

1．壟斷本身的灰色性。作為反壟斷法所禁止的對象，壟斷的面紗一直未能揭開。由于不同的經濟學理論研究方法的差異，壟斷現象難以獲得統一準確的界定，又由于現實中經濟現象的復雜多變性，即使在壟斷現象的內涵上得到一定的澄清，也難以劃定相匹配的外延。在各國的反壟斷法中也找不到壟斷的準確定義，有關法學著作對壟斷的定義也克服不了在內涵和外延上的模糊狀態。另外，壟斷現象對社會經濟的影響呈現利弊兼有的兩面性。這決定了壟斷控制制度的兩面性，該制度是對既存現實的強行干預，制度的好壞對現實必定產生超強的積極或消極沖擊，因而尤須慎重。目前從法學角度對壟斷所能確定的特性僅僅是壟斷的違法性和應受處罰性，而判定的標準尚不明朗。

2．經濟學理論的發展。主流經濟學理論直接決定著反壟斷政策的走向和反壟斷法的制定及修正。美國反壟斷的歷史可大致分為四個階段，自《謝爾曼法》頒布到20世紀20年代前為第一階段，20年代到40年代中期為第二階段，此后到70年代末為第三階段，80年代后為第四階段。在第一階段人們認為，反壟斷法一般并不代表政府干預，即使代表了政府干預，也僅是為了清除商業自由流通中的障礙，這種社會的控制與其說是對自由企業體制本身進行限制，還不如說是用來擴大企業在市場上的總體自由。到第二階段，隨著“合理原則”的確立，人們對市場結構和市場行為有了進一步的了解，反壟斷己不單是盯住市場結構而不及其余，反壟斷之手有所軟化。第三階段，哈佛學派成為美國反壟斷方面占主導地位的經濟學流派對反壟斷立法和實踐產生了深遠的影響，1968年的合并指南甚至全盤接受了該學派的理論，美國的反壟斷法顯示出極為特殊的嚴厲。進入第四階段，芝加哥學派對哈佛學派提出了強有力的挑戰。該學派認為反壟斷法的首要目標在于促進經濟效益，應以經濟效益而不是市場結構作為是否干預的依據。芝加哥學派直接影響著這一時期三個合并指南的制定和反壟斷法的執行，美國反壟斷的溫和傾向相當明顯。然而，芝加哥學派對哈佛學派并不能完全取而代之，在兩種學派的共同影響下，美國當今的反壟斷法規定較大的控制范圍，預設結構和行為兩種方法方便運用，在實踐中因事易時移而適當轉移重心。其他國家也深受這些理論與實踐的影響。

3．所處經濟發展階段與國際競爭環境。一國的反壟斷政策不能不考慮本國的經濟狀況和國際競爭環境。在當前激烈的國際競爭環境下，維護本國利益，提升本國企業的國際競爭力，維持在國際市場上的優勢，諸多考慮使各國普遍放松反壟斷的控制力度，有的國家為此還將一些特殊行業送入除外規定的豁免圣地。物極必反，上述考慮必須以國內市場的合理結構不遭受完全破壞為前提，因而在行為主義擴大其地盤時，結構主義并沒有遭到全盤拋棄。以折中的姿態，全面監測、適度控制成了各國的共同趨勢。對于中國，除了上述各方面的共同因素之外，不同層次生產力的共存，經濟成份的多樣性，經濟結構的多樣化，市場形態的多種差別，更需要反壟斷法實施一種調和折中的道路。

（二）折中定位的體現

1．規制對象和控制制度。上文提到的兩類四大項是現代反壟斷法的必要內容。中國反壟斷的規制對象在具體上還要細加斟酌，但必定要涉及全部這些內容，以及行政壟斷，以避免因經濟發展狀況的多變而不敷使用。在具體干預標準上不能過于機械，應該賦予執法機構自由裁量權，為不斷調整的反壟斷政策留下足夠空間。規制對象的全面性要求控制制度的多樣化，執法機構必須根據對象的不同，靈活運用適宜的控制制度介入競爭領域。

2．適用除外。由于市場的失靈以及抽象的社會整體利益的需要，各國一般都劃出豁免反壟斷法適用的余地，給予特殊行業以免于競爭的保護傘，但保護的具體對象卻大不相同。根據市場經濟理念，在條件許可的情況下，一切經濟活動都應該納入競爭的軌道。因而適用除外規定一般都具有極大靈活變動性，以避免保護傘對市場規則的破壞。緣于國情，中國反壟斷法適用除外的對象多于其他國家，并且吻合反壟斷法的折中定位。但適用除外不是保護落后，而是扶持發展，最終也要引進競爭。

3．執法機構。寬規制對象和多控制制度要求創設專門的反壟斷執法機構。我國的經濟立法一直采取單行立法的模式，每個單行法只調整某項特定的對象，并根據國家機關的職能劃分和任務平衡的原則規定主管機關，多頭管轄的現象便不可避免，因而出現執法分散的狀況。另外，在現代法制國家，行政權力一旦為法律所授予，法律必同時給予其強有力的執行手段，使權力能夠達到其授權目的，為防止權力濫用，又配以完善的救濟體系。反壟斷執法機構面對的是各種經濟勢力和行政權力，要擔當重任就要有足夠的授權。為此，各國都使得該機構集行政、準立法、準司法權于一身，使其有足夠的手段行使法律授予的權力。還要建立完善的救濟制度，以實現權力的制衡。反壟斷執法機構的創設要走出機械分權思想的束縛，在法律的層面上使其超越一般機構的性質，這對于規制行政壟斷尤其必要。

總之，我國反壟斷法所要體現效率優先、兼顧公平的價值理念。行折中之道，既要避免因過度嚴厲而傷及高效率的企業，造成市場上的過度競爭，又要避免因溫和而放縱一些限制競爭行為、造成市場上競爭的減少。只有這樣，中國的反壟斷法方可以跟隨市場經濟的發展，完成歷史使命。

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作者簡介：劉戀，女，湖北黃岡人，南京大學法學院碩士研究生，研究方向：經濟法。