企業如何防范法律風險？

馬　健

我們大都知道扁鵲是曠世名醫，實際上，扁鵲還有兩位哥哥，且醫術皆在扁鵲之上。據《鹖冠子》中記載，魏文王曾問扁鵲：“子昆弟三人其孰最善為醫？”“扁鵲曰：‘長兄最善，中兄次之，扁鵲最為下。魏文侯曰：‘可得聞邪？扁鵲曰：‘長兄于病視神，未有形而除之，故名不出于家。中兄治病，其在毫毛，故名不出于閭。若扁鵲者，镵血脈，投毒藥，副肌膚，閑而名出聞于諸侯。”

大意就是魏文侯問扁鵲：“你們弟兄三人都從醫，那么誰的醫術更高超呢？”扁鵲回答說：“我大哥醫術最高，我二哥稍遜一籌，我的醫術是最差的。” 魏文侯就說：“能否說來聽聽啊。”扁鵲分析說：“我大哥看病人是在病尚未發作之前就發現問題并采取措施除去病因，所以他的名聲傳不出去；我二哥治病呢，是在病情剛剛顯現時就能診斷并治愈，所以名氣也不大，范圍超不過附近鄉里；我呢，經常治一些嚴重的病患，要通過經脈放血等外科手術，下猛藥才能治愈，都以為我醫術最高，所以名揚天下。”

這現象很像律師，知名律師以訴訟律師為多，而在商業領域里施展才華的律師雖不那么容易揚名，但其為企業發揮的作用同樣不可小視。

商業風險與法律風險

且不論扁鵲是否過謙，但上文中所敘道理卻令筆者深有感觸。作為一名執業律師，筆者在職業生涯中，尤其是在為客戶提供法律顧問服務過程中，感受到客戶普遍存在著重救治，輕預防的思想。

我們的企業高管，尤其是民營企業老板比較缺乏法律風險防范意識，總是要等到涉及訴訟了才會想到律師，臨時抱佛腳式的咨詢，病急亂投醫式的委托。據相關數據統計顯示，美國企業支出的法律風險防范費用的標準平均占企業總收入的1%左右，而中國企業投入法律事務防范的費用實際不足0.02%，兩者比較可以看出相差有50倍之多。沸沸揚揚，愈演愈烈的“達娃之爭”就是典型的例子，據媒體報道，達能在合作之初就按照其成熟的法律風險防范體系由律師參與策劃、運作及實施，談判期間律師更是發揮了不可替代的重要作用，相關合同等法律文書由專業律師起草達百頁之多。反觀我方，當時的娃哈哈由于缺乏法律風險防范意識，接過對方起草、厚達百頁的合同竟然沒有委托自己的專業律師審查一下。全國知名的大企業尚且如此，就可以想象廣大中小企業的法律風險意識和法律事務投入了。

企業在經濟大潮中劈波斬浪，求生存謀發展的過程中會經歷許多風險，市場變化、投資失誤、管理不當、內外糾紛等等，但總結起來也無外乎兩類風險，一是商業風險，一是法律風險。

商業風險是不可避免的，或遲或早，或大或小，但凡經營企業都會經歷；但法律風險則是可控制的，從某種意義上說，甚至是可避免的。商業風險就像狂風暴雨，雖然猛烈但總有些先兆，有經驗的企業家可以通過識別和判斷做出應對措施來化解這些風險，而且商業風險大都有階段性的特點，一定程度上可以預期；相比之下，法律風險則如暗流涌動，隱蔽性非常強，非專業人士很難識別，并且往往貫穿企業生存發展的整個過程，滲透企業經營的每個領域。在手段窮盡的局面下，承擔商業風險體現出來的是企業敢于擔當的勇氣以及企業家的魄力；但背負法律風險卻往往不是因為智慧不足而是由于輕視，有些法律風險的否定性結論，甚至是企業所不能承受之重，出現那樣的局面是多么令人扼腕嘆息。

內部治理法律風險與外部經營法律風險

對于一個企業、一個公司而言，可能遭遇的法律風險有內外之分，即所謂內部治理法律風險和外部經營法律風險。

先來看內部治理法律風險，筆者經過實踐中的體驗和觀察，發現普遍存在以下兩個方面的問題。

一是有法不依，埋下隱患。作為一個現代企業制度，公司制以其不可比擬的優勢成為眾多企業首選的組織形式。經過前人寶貴經驗的積累和學者思想理論的提煉，凝聚了開拓者和研究者心血和智慧的成果以國家意志的形式表述出來形成了現在的公司法律制度，這些法律制度對于公司制企業的規范管理，健康發展具有特別重要的指引作用。法律必須被遵守，否則就要承擔不利后果。但往往明文規定了的條款，卻屢屢遭受商務人士的忽視。舉一些小例子，比如法律規定，董事會會議由董事長召集和主持；董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事召集和主持。但在實踐中，經常出現董事長因故不能召集和主持董事會會議，僅僅由董事長出具委托書甚至口頭通知，委托總經理召集和主持董事會會議的情況。這在公司決策層看來是些許小事，卻與公司法律規定相違背，會導致董事會會議決議被依法撤銷。這樣的隱患一旦埋下就會帶來難以預測的法律風險，如果爆發，首先是公司的決議在訴訟期間暫停執行，其次是公司疲于應付相關訴訟，最終導致決議被依法撤銷。有時候，商機稍縱即逝，如果僅僅由于忽略程序上的原因而導致公司重大決策難以實施，進而使公司蒙受損失，豈不可惜。還有的公司在召開股東會、董事會時，把會議記錄等同于會議決議而將其省略。雖然會議記錄與會議決議有內容上的重復之處，但不能用會議決議代替會議記錄。股東會會議不僅包括需要作出決議的事項，還會涉及股東的質詢、建議等內容，對上述事項進行記錄并經股東簽字，是證明公司規范經營管理，人格獨立的重要依據。是否有會議記錄是股東會、董事會是否有效的因素之一，同時，法律規定出席會議的股東、董事有在會議記錄上簽名的義務，如果不簽名，應視為該股東或董事未出席會議，其在會議上所作的意思表示也視為無效。另外，會議記錄還是董事免除相關賠償責任的重要證據。 董事應當對董事會的決議承擔責任，董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負有賠償責任。但如果經證明在表決時某董事曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。所以，股東會、董事會召開后不做會議記錄或者記錄虛假,以及記錄有瑕疵都會產生法律風險。

二是未能完善公司自治制度，制度缺陷導致風險重重。相對于股份有限公司，有限責任公司的章程被賦予了很大的自主權,公司可以根據自身的實際情況，設計出適合自己規范管理的公司章程。但實踐中，諸多有限責任公司沒有重視章程的作用，沒能充分發揮自治權，甚至本該詳細規定的條款也忽略了，這就使得企業因為制度上的缺陷而危機四伏。比如說，關于股份公司董事會的議事方式和表決程序，公司法第112條、第113條有原則性的規定。但對于有限責任公司則并無法律上的強制規定，自治權留給了有限責任公司自己，企業可以通過公司章程約定來進一步完善自身建設。但企業往往因為不是法律強制而對這一部分內容沒有做出相關約定，或者約定不明，這在實踐中極易引發爭議,導致董事會職能難以發揮，造成公司損失。例如，董事委托代理人出席會議并參與表決的制度規定、董事會會議要由多少比例的董事出席方為有效的規定等等。如果章程中缺乏上述相關規定,就會出現非董事參加董事會、或者眾多董事都委托一位董事出席會議也能合法召開并做出有效決議等極端局面。再比如，股東會、董事會陷入僵局的法律風險，也可以通過在章程中事先設立打破僵局的措施來有效規避。凡事預則立，不預則廢。從另外一個側面來看，或許正是因為未雨綢繆，在章程中作了相關規定，企業在內部治理中也就產生了防疫作用,從而有效避免僵局的產生。

再來看外部經營法律風險。企業要經營發展，就一定要和外界發生商業往來關系。而在復雜的商務關系中，僅僅依靠親情和友誼，依靠道德的力量來維系、鞏固商業伙伴之間的生產經營關系是遠遠不夠的，當事人各方的權利義務大都要通過相關合同來確定。但合同質量的高低，包括合同條款的完備性、文字的精確性、表述的嚴謹性都對維護合同各方的合作乃至定份止爭起著至關重要的作用。

商業伙伴在合作之初，因為有對合作的期盼，有對成果的憧憬，往往忽略，甚至于回避違約責任的問題。合同中關于違約責任條款規定的非常原則，一帶而過，這就對日后的實際履行留下了隱患，暗含了風險。如果出現一方違約，或者雙方違約的情形，就很難界定并且承擔責任。即使是通過司法程序解決，也會出現各說各話，各有說詞的局面，在實踐中很難操作，并且企業要投入大量的時間、精力、資本，疲憊不堪。長虹和美國APEX公司的高額貿易糾紛使長虹背負深重包袱，這與當初對相關法律文件的輕視與草率是分不開的。

除了違約責任的條款，大部分商業合同中也鮮見合作各方退出機制的合理安排。合同各方可能都不違約，但大家經過一段時間的磨合，或因合作不愉快，或對項目本身失去興趣，萌生退意的一方或各方如何能在不違約的情形下全身而退就成了棘手和頭疼的問題了。上述舉例并不是說在合作當初就算計對方，甚至像一些商務人士所擔心的那樣破壞合作氣氛。在談判、起草合同之初自然要維護自己的利益，但這種利益不僅僅包括合同順利履行所獲得的商業利益，也包括合同不履行時（違約、解除、情事變更、不可抗力等等）的法律利益，而后者卻是更應引起重視的。在合作之初，對各種可能性進行列舉和磋商，其實正說明對合作的重視和認真對待，歷經反復討論和各方妥協的合同更有生命力，更能約束和保證合同的順利履行。同時，由于合同正式簽署之前各方對合作的期待，此時提出各種可能性下的條款，各方更容易接受并達成一致，反之，等到履行過程中問題出現了，甚至臉面撕破了，再想坐在一起商議都難了，更別提意見統一了。

此外，合同的內容會不會因為違反法律的禁止性規定而導致合同無效；合同雙方權利義務的履行會不會損害甚至侵犯第三方的權利，比如說，一個定作合同會不會侵犯第三方的著作權、專利權等等，這些都是需要跳出合同內容之外思考防范的法律風險。

健康發展的商務運營不能每次寄托于運氣，良好愿望不能沒有法律保障，輕視和草率會誤入陷阱，經驗不足和考慮不周也會埋下暗雷，總之，法律風險無處不在。

法律顧問的作用

就應對法律風險而言，企業家、商務人士還是應該多聽取法律專業人士的建議。近年來，大、中型企業紛紛建立自己的法務部門，配備相應的法律專業人員，這對于規范企業經營管理無疑具有重要的意義，但內部法務人員仍不能替代律師事務所專業律師的作用。

其一，專業律師能博采眾長，提供更專業的法律服務。律師事務所是專業提供法律服務的機構，其執業律師接觸面寬，見識廣，視野不受局限，在處理其他公司法律事務中汲取的經驗教訓可以更好地為所服務的公司規避可能的法律風險提供參考借鑒。其二，專業律師能整合資源，更大限度地發揮顧問效用。事務所一般有多名律師在不同領域各有專長，這些律師相互之間良好地合作關系可以實現以一人之直接花費達眾人為公司間接服務之功效。其三，專業律師身在公司體制之外，以局外人的視角審視公司決策、舉措，衡量公司利益得失，相對局內人來說會更清醒、更獨立、更客觀。古今中外的醫生所遵循的不給自己和至親行醫原則或許傳達了相同的理念。另外，從經營角度來看，外聘執業律師作公司的法律顧問，因雙方之間是聘用關系而非勞動關系，企業可以節省大量人力及管理成本，實現企業效益最大化；再者法律顧問合同一般一年一簽，企業選擇性大，自主靈活，一旦對顧問提供的法律服務不滿意，公司可以不再續聘，無后顧之憂的及時了斷。

那么，作為企業的法律顧問應該發揮什么作用呢？或者說，法律顧問的工作重點又在哪兒？筆者以為，扁鵲的大哥乃是法律顧問的最高境界，如果力所不及至少也是法律顧問學習的榜樣。法律顧問應該從宏觀處著眼，從細微處入手，像扁鵲的大哥那樣做到防微杜漸。這就要求法律顧問通過各種渠道全面了解并及時掌握聘請方的情況，不僅掌握聘請方的基本情況，還要了解聘請方在本行業、本系統中所處地位、作用、服務對象與競爭對手。可能的情況下，還要匯集聘請方現行的規章制度以及企業的發展規劃、階段計劃，以及近期需要解決的問題。然后，通過仔細的研究，提出有針對性、建設性的法律意見。對企業法律風險的防范，法律顧問應該追求春風化雨般的潤物無聲，以自己的真知灼見將企業的法律風險降至最低，并且相應成本也降至最低。或許瑣碎的事務不能彰顯法律顧問的名氣，但于無聲處見真功，為企業的經營運作保駕護航確實需要過硬的專業水平和執業能力才可勝任，虛名并不重要，踏踏實實的做些事更有成就感。

應該看到，在企業紛紛成立法務部門的同時，仍然存在大量中小型民營企業從設立到運營幾乎沒有任何公司治理措施，更認識不到公司律師在公司設立和成長中可發揮的重要作用。這種情形部分地導致了民營公司投資失敗、內外糾紛叢生、債務纏身、遭遇各種行政處罰、最終執照被吊銷等不良后果和結局。

防患于未然是投入成本最低，產出效果最佳的狀態。具有長遠眼光的企業家應該懂得扁鵲兄弟的故事，了解到公司律師和法律顧問并非只有大公司才需要；術業有專攻的執業律師應該發揮專業優勢，在自己熟悉并擅長的領域運用所學，防微杜漸，未雨綢繆，在企業運營過程中防范并控制法律風險，及時“于病視神，未有形而除之，”使之步入平穩運行、健康發展的軌道。

（作者系北京市吳欒趙閻律師事務所律師）